Yönetim Kurulu Üyelerinin Şirkete Borçlanma Yasağı (TTK M. 395) Ve Şirketler Topluluğu Kapsamında Değerlendirilmesi

Türk Ticaret Kanunu (TTK) ile birçok düzenleme, şirketin malvarlığını, pay sahiplerini ve şirket alacaklılarını korumaya yönelik olarak yasaklar ve sınırlandırmalara ilişkin hükümler öngörülmüştür. Bu düzenlemenin içeriği ve dayandığı hukuki ilkeler ışığında, şirket tüzel kişiliğinin bağımsızlığını sağlamak, yönetim kurulu üyelerinin şirket kaynaklarını kendi veya yakınlarının yararına kullanmalarını engellenmektir. Bu bültende, öncelikle TTK m. 395'in düzenleyici içeriğini ve bu düzenlemenin dayandığı hukuki ilkeleri ışığında, yasağın muhatapları ve kapsamı değerlendirilecek, yasağa aykırılığın hukuki ve cezai sonuçları ele alınacaktır. Ardından, şirketler topluluğu bağlamında 395'in nasıl yorumlanması gerektiği ve uygulamada ortaya çıkan sorunlar irdelenecektir. Son bölümde, mevcut düzenlemeye yönelik değerlendirme ve uygulamacılar için öneriler ele alınacaktır.

i. Yönetim Kurulu Üyelerine Yönelik İşlem ve Borçlanma Yasakları (TTK m. 395/I-II)

TTK m. 395'in birinci fıkrası ile yönetim kurulu üyelerinin genel kuruldan izin almaksızın şirketle kendileri veya başkası hesabına işlem yapması yasaklanmıştır. Hükme aykırı davranış halinde şirket yapılan işlemin batıl olduğunu ileri sürebilmektedir. Maddenin birinci fıkrası ile düzenlenen yönetim kurulu üyelerinin şirketle işlem yapma yasağı; yönetim kurulu üyelerinin, şirketle kendi adına veya bir üçüncü kişinin temsilcisi olarak şirketin işletme konusuna girsin girmesin her türlü işlem yapmasını engellemektedir.

TTK m. 395'in ikinci fıkrası ise belirli kişilerin şirkete borçlanmasını, şirketin bu kişiler lehine kefalet veya teminat verme gibi işlemler yapmasını yasaklamaktadır. Maddenin ikinci fıkrası ile, pay sahibi olmayan yönetim kurulu üyeleri ile yönetim kurulu üyelerinin pay sahibi olmayan TTK m. 393'de sayılan yakınlarının şirkete nakit borçlanamayacağını, şirketin de bu kişiler için kefalet garanti, teminat veremeyeceği, sorumluluk yüklenemeyeceği ve borçlarını devralamayacağı hususunu düzenlemiştir. Yasağın amacı hükmün gerekçesinde açıkça sermayenin (malvarlığının) korunması ilkesi olarak ifade edilmiş, ayrıca TTK m. 358'in tamamlayıcısı olduğu belirtilmiştir.¹

ii. Pay Sahiplerinin Borçlanma Kısıtlaması (TTK m. 358)

TTK m. 358'e göre pay sahipleri, sermaye taahhüdü borçlarını ifa etmedikçe ve şirketin serbest yedek akçelerle kârı geçmiş yıl zararlarını karşılayacak düzeyde değilse borçlanamaz. Kanun koyucu, gerekçede bu uygulamanın zararlarını sınırlı sistematiğe bağlamayı amaçladığını belirtmiştir.²

iii. Borçlanma Yasağın Kişi Bakımından Kapsamı

TTK m. 395 ikinci fıkrası 358. maddenin aksine, pay sahibi olmayan yönetim kurulu üyeleri ile yönetim kurulu üyelerinin pay sahibi olmayan 393. maddesinde sayılan yakınlarının şirkete nakit borçlanmasını yasaklamıştır. Nakdî borçlanma yasağının yanında aynı maddede yasak kapsamında sayılan kişiler için şirketin kefil olması, garanti ve teminat vermesi, sorumluluk yüklemesi ve bu kişilerin borçlarını devralması da yasak kapsamındadır.³

395. maddenin ikinci fıkrasında düzenlenen borçlanma yasağının 393. maddede sayılan süjeleri; yönetim kurulu üyesinin, pay sahibi olmayan dedeleri, nineleri, büyük baba ve büyük anaları ile ana ve babası (üçüncü derece de dâhil üstsoy kan hısımları), çocukları, torunları ve torun çocukları (üçüncü derece de dâhil altsoy kan hısımları), yönetim kurulu üyesinin eşinin, üçüncü derece dâhil üstsoy kayın hısımları, kardeşi ve kardeşinin çocuklarıdır (üçüncü derece dâhil altsoy kayın hısımlarıdır).

Bununla beraber anonim şirket yönetim kurulu üyeleri kural olarak gerçek kişilerden oluşsa da TTK m. 359 tüzel kişilerin de yönetim kurulu üyesi olabileceğini düzenlemektedir. Bu kapsamda yönetim kurulu üyeliğinin hem gerçek hem tüzel kişilerden oluşabileceği konusunda tereddüt yoktur. Tüzel kişi üye adına oy kullanan gerçek kişinin yasak kapsamında olup olmadığı hükümde belirtilmemiştir. En azından aşağıda değinilecek cezai yaptırım bakımından bu kişilerin hüküm kapsamında değerlendirilmesi mümkün olmamalıdır.

Bir diğer konu ise yönetim kurulu üyelerinin boşanmasıyla evlilik birliğinin sona ermesi durumudur. Boşanmış olan eş ikinci fıkranın kapsamında çıkar ve şirkete borçlanması önünde herhangi bir engel bulunmamaktadır. Ancak Türk Medeni Kanunu m. 18'in ikinci fıkrası kapsamında kayın hısımlığı evlilik birliği sona erse bile devam ettiğinden, yönetim kurulu üyesinin eski eşi sebebiyle kayın hısımlığı kurduğu; üçüncü dereceye kadar, üçüncü derce dahil olmak üzere kişiler yasak kapsamında olmaya devam edecektir.

iv. Yasak Kapsamına Giren İşlemler

TTK m. 395 hükmü gereği, yasak kapsamında bulunan kişiler lehine, şirket; kefalet, garanti ve teminat veremez, sorumluluk yüklenemez ve bu kişilerin borçlarını devralamaz.⁴ TTK borçlanma yasağı kapsamında şirket, yasak kapsamındaki kişilerin kredilerine kefil olamaz, garanti veremez veya borçları için malvarlığında rehin tesis edemez.

202. madde hükmü saklı kalmak koşuluyla şirketler topluluğuna dahil şirketlerin birbirlerine kefil olması veya garanti vermesinden doğan borçlar, TTK m. 395 dördüncü fıkrasında belirtildiği üzere bankacılık kanununda izin verilen hallerden kaynaklanan borçlar ise TTK kapsamında borçlanma yasağının istisnalarıdır. Ancak şirketler topluluğu ile ilgili istisna da bahsedilen TTK m. 202 hükmünde genel olarak hakim şirketin hakimiyetine bağlı şirketi kayba uğratacak şekilde kullanılamayacağının altını çizmek gerekmektedir.

v. Yasağa Aykırılığın Sonuçları ve Yaptırımlar

Borçlanma yasağına aykırılık hallerinde, şirket alacaklılarının şirkete yasağa aykırı olarak borçlanan yönetim kurulu üyelerini veya yakınlarını doğrudan takip edebilmesi mümkün hale gelmektedir. Yasağa aykırı olarak borçlanan yönetim kurulu üyeleri şirket borçlarından sınırsız olarak sorumlu bulunmamakta olup yalnızca şirkete olan borçlarıyla sınırlı olarak takip edilen alacak bakımından sorumludurlar. Bu kapsamda yasağa rağmen şirkete borçlanan yönetim kurulu üyelerine karşı şirket alacaklıları doğrudan takip başlatarak alacaklarını yasağa aykırı olarak şirkete borçlanan yönetim kurulu üyelerinden alacağını tahsil edebilecektir.⁵

Borçlanma yasağına aykırı hallerin cezai sonucu ise TTK madde 562 hükmünün beşinci fıkrasında düzenlenmektedir. Bu düzenleme kapsamında TTK madde 395'in ikinci fıkrası hükümlerini ihlal edenler, üç yüz günden az olmamak üzere adli para cezasıyla cezalandırılır. Cezai yaptırım hem yasağa aykırı olarak borçlanan pay sahibi olmayan yönetim kurulu üyeleri ve yönetim kurulu üyelerinin pay sahibi olmayan yakınlarına hem de TTK madde 562 hükmünün beşinci fıkrasında bulunan "hükümlerini ihlal edenler" ifadesi gereği bu borcu veren yöneticilere de uygulanacaktır.⁶

vi. Şirketler Topluluğu Kapsamında Değerlendirme

TTK mm 395 üçüncü fıkrası ve söz konusu borçlanma yasağı ile bağlantılı m. 202'de bulunan düzenlemeler kapsamında şirket topluluğuna dahil olan şirketlerden biri diğerinin yönetim kurulu olsa dahi, birbirlerine nakit borçlanamayacak ancak kefil olabilecek veya garanti verebilecektir.

Şirkete borçlanma yasağının istisnası niteliğinde olan m. 395'in üçüncü fıkrası uyarınca şirketler topluluğuna dahil şirketler birbirlerine kefil olabilmekte veya garanti verebilmektedir. Kanun koyucu borçlanma yasağının istisnası olarak sadece topluluk içerisindeki şirketleri düzenlemesi sebebiyle topluluk üyesi bir şirketin topluluk dışındaki bir sermaye şirketine borç vermesi üçüncü fıkra kapsamında değerlendirilmeyecek ve somut olaya göre ancak 358 veya 395 birinci ya da ikinci fıkraları uygulanacaktır.

Kanun koyucu, şirkeler topluluğundaki şirketlerin birbirlerine borçlanmaları sonucu şirketin çıkar gruplarının menfaatlerinin ihlal edilmesinin söz konusu olmaması adına üçüncü fıkranın tamamlayıcısı niteliğinde olan 202. maddedeki düzenlemeleri borçlanma şartı olarak getirmiştir. Buna göre şirketler topluluğu içerisindeki şirketlerin birbirlerine hukuka uygun borçlanabilmeleri,

• Türk Ticaret Kanunu uyarınca bir şirketler topluluğunun varlığına,
• Hakim şirketin hakimiyetini hukuka aykırı kullanmasından dolayı bağlı şirketin kayba uğramamış olmasına,
• Kaybın denkleştirilmiş olması veya kaybın denkleştirilmesi konusunda bağlı şirkete istem hakkı tanınmış olmasına,
• Şirketler topluluğu içerisindeki şirketlerin birbirlerine ancak kefil olabilme veya garanti verebilme şeklinde borçlanmalarına bağlıdır.

Söz konusu şartlardan birisinin eksikliği, hukuka aykırı borçlanmayı meydana getirmekte aşağıda detaylıca inceleneceği üzere gerek borçlanma işlemi gerekse de borç verenler ve alanlar bakımından birtakım yaptırımlarla karşı karşıya kalınmasını meydana getirmektedir.

395'in üçüncü fıkrasındaki düzenlemenin hukuka uygun bir şekilde uygulanabilmesi ancak hukuka uygun olarak varlığını sürdüren bir şirketler topluluğu açısından mümkündür. Buna göre topluluğun varlığı ve tepesinde bir hâkim şirketin veya teşebbüsün bulunması ilk adımdır.

Diğer bir şart ise, hâkim şirketin hâkimiyetini hukuka aykırı kullanmasından dolayı bağlı şirketin kayba uğramamış olmasıdır. Şirket kayba uğramış olsa bile hâkim şirket, hâkimiyetini hukuka aykırı kullanması sonucunda bağlı şirkette meydana gelen kaybı, kaybın doğduğu faaliyet döneminin sonuna kadar denkleştirmek zorundadır.

Türk Ticaret Kanunu'nda "hâkimiyet" tanımlanmamakla birlikte TTK m. 195 birinci ve ikinci fırkasında kanuni karineler düzenlenmiştir. Buna göre bir ticaret şirketi, diğerinin oy haklarının çoğunluğuna sahipse; şirket sözleşmesiyle yönetim organında karar çoğunluğu sağlayabiliyorsa; kendi oy hakları yanında sözleşmeyle tek başına veya diğer pay sahipleriyle oy çoğunluğunu oluşturuyorsa ya da sözleşme veya başka yolla hâkimiyeti altında tutuyorsa hâkim şirkettir, diğer şirket veya şirketler ise bağlı şirkettir. Ayrıca pay çoğunluğuna veya yönetebilecek karar miktarında paya sahip olma da hâkimiyet karinesi olarak kabul edilmektedir. Bu karinelerden hareketle hâkimiyet, bir şirketin yönetim kararlarında etkili olma gücü olarak tanımlanabilir.⁷

Hâkim şirketin hâkimiyetini hukuka aykırı şekilde kullandığı durumlar, TTK m. 202 birinci fıkrasının "a" bendinde sınırlı olmamak üzere sayılmıştır. Buna göre hâkim şirket bağlı şirketi, iş, varlık, fon, personel, alacak ve borç devri gibi hukukȋ işlemler yapmaya; kârını azaltmaya ya da aktarmaya; malvarlığını ayni veya kişisel nitelikte haklarla sınırlandırmaya; kefalet, garanti ve aval vermek gibi sorumluluklar yüklenmeye; ödemelerde bulunmaya; haklı bir sebep olmaksızın tesislerini yenilememek, yatırımlarını kısıtlamak, durdurmak gibi verimliliğini ya da faaliyetini olumsuz etkileyen kararlar veya önlemler almaya yahut gelişmesini sağlayacak önlemleri almaktan kaçınmaya yöneltemez. Hâkim şirketin, hakimiyetini hukuka aykırı kullanması sonucunda bağlı şirkette oluşan kayıp, kaybın meydana geldiği faaliyet döneminin sonuna kadar denkleştirdiğinde de 395 üçüncü fıkrası uygulama alanı bulmaktadır.

395'in üçüncü fıkrası uyarınca şirketler topluluğu içerisindeki şirketlerin birbirlerine hukuka uygun olarak borçlanmaları ancak kefalet veya garanti borçlanma araçları ile borçlanmaları halinde mümkündür Bir başka ifâde ile şirketler birbirleriyle konusu ayın olan bir tüketim ödüncü sözleşmesi yapamayacaklar, şirketlerin taşınır veya taşınmaz malları ile alacakları ile topluluk içerisindeki tacirin ticarȋ işletmesi üzerinde rehin tesis edemeyecekler, birbirlerinin kredi borçlarını üstlenemeyecekler ve kredi borcuna katılamayacak sadece birbirleri ile kefalet ve garanti sözleşmesi yapabileceklerdir.

vii. Şirketler Topluluğunda Şirkete Borçlanma Yasağına Aykırı Borçlanmanın Sonuçları ve Yaptırımları

Şirketler topluluğu içerisindeki hakim şirketin hakimiyeti hukuka aykırı kullanması nedeniyle bağlı şirketin zarara uğraması veya yukarıda belirtmiş olduğumuz şartlar sağlanmış olsa da kefalet ile garanti sözleşmesi dışında bir başka borçlanma aracının kullanılması, 395 üçüncü fıkrası kapsamında hukuka aykırı borçlanma işlemi olarak değerlendirilecektir.

TTK m. 202 ve 395 kapsamında şirketler topluluğundaki şirketlerin birbirlerine hukuka aykırı borçlanmaları sonucu borçlanma işleminin akıbeti düzenlenmemiştir. Öğretide kabul edilen görüş m. 395'in üçüncü fıkrasına aykırı borçlanma işlemlerinin m. 391'in birinci fıkrasının "b" bendindeki "sermayenin korunması ilkesi"ne aykırılık teşkil etmesi sebebiyle hukuka aykırı borçlanma işlemi kararını alan yönetim kurulu kararı, kesin hükümsüzlük yaptırımına tâbi olacağı yönündedir.⁸

Türk Ticaret Kanununun 202. maddesinde hâkim şirketin, hâkimiyetini kullanarak bağlı şirketi, "kefalet, garanti ve aval vermek gibi sorumluluklar yüklenmeye" zorlamasının hukuka aykırılık meydana getireceği düzenlenmiştir. Dolayısıyla bağlı şirketin, hâkim şirketin ya da diğer bir topluluk şirketinin borcu sebebiyle denk bir menfaat sağlanmaksızın teminat vermesi, hakim şirketin hakimiyetini hukuka aykırı kullandığı durumlardan birini meydana getirmektedir. Bu kapsamda hukuka aykırı borçlanma kararı sonrası hakim şirket, bağlı şirketin uğradığı zararları tazmin etmekle yükümlüdür. Bu doğrultuda açılacak sorumluluk davasında davacılar temelde bağlı şirket pay sahipleri, davalılar ise hakim şirket, hakim şirket yönetim kurulu üyeleridir.⁹

Mahkeme, tazminat yerine hâkim şirketi dava açan pay sahiplerinin paylarını satın almakla yükümlü tutabilir. TTK m. 202'de, pay sahiplerine çıkma hakkı yanı sıra "duruma uygun ve kabul edilebilir başka bir çözüme karar" verilebileceği de düzenlenmiştir. Hâkim; şirketin haklı nedenle feshine, bağlı şirkete yıllık kâr dağıtma zorunluluğuna, davacı ortağın yönetim kurulunda temsiline, esas sözleşmede toplantı/karar yetersayıları değişikliğine veya sermaye azaltımıyla pay sahibine getirilen değerlerin iadesine karar verebilir.

Hukuka aykırı borçlanma sonrası zarar gören bağlı şirket pay sahiplerinin, TTK m. 553 vd. hükümlerine göre bağlı şirket yönetim kurulu üyelerine başvurma hakkı ise saklıdır.

TTK m. 562, 358 ve 395 ikinci fıkrasında aykırı borçlanmalarda cezai sorumluluk düzenlerken, m. 395 üçüncü fıkrasında aykırı olarak şirketler topluluğunda borç veren hâkim şirket yönetim kurulu üyelerinin cezai sorumluluğunu düzenlememiştir. Bu nedenle suç ve cezada kanunilik ilkesi gereği hâkim şirket yönetim kurulu üyeleri m. 562 kapsamında cezalandırılamamaktadır. Türk Ticaret Kanunu'nun 395. maddesinin üçüncü fıkrasına ve 202. maddesine aykırı borç veren hâkim şirket yönetim kurulu üyelerinin Türk Ceza Kanunu kapsamında cezai sorumluluğuna bakıldığında ise karşımıza olsa olsa güveni kötüye kullanma suçu (TCK m.155) ve hileli iflâs suçu (TCK m.161) çıkmaktadır.

TTK m. 562 ve TCK'daki ilgili suç tipleri özgü suç olduğundan, borç alanlar bu suçların faili olamayacaktır. Borç verenlerin TCK suçlarında borç alanlar müşterek fail de(TCK m. 37/I) olamazlar; ancak somut olaya göre dolaylı fail, azmettiren veya yardım eden sıfatıyla yargılanabilirler.

Sonuç ve Öneriler

Türk Ticaret Kanunu'nun 395. maddesi, anonim şirketlerde yönetim kurulu üyelerinin ve yakınlarının şirket kaynaklarını kötüye kullanmalarını engelleyerek malvarlığının korunması ilkesini somutlaştırmakta; bu yasak, pay sahiplerinin borçlanma kısıtlamasıyla birlikte şirket tüzel kişiliğinin bağımsızlığını ve alacaklıların güvenliğini teminat altına almaktadır. Yasak, pay sahibi olmayan yönetim kurulu üyeleri ile bunların pay sahibi olmayan yakınlarını kapsamakta; tüzel kişi üyeler adına oy kullanan gerçek kişilerin durumu belirsiz kalsa da, "kanunsuz suç ve ceza olmaz" ilkesi gereği bu kişiler yasak dışı tutulmalıdır. Boşanma hâlinde eski eş kapsam dışı kalırken, kayın hısımlığı nedeniyle üçüncü dereceye kadar devam eden bağ yasak kapsamında kalmaktadır.

Şirketler topluluğu bağlamında TTK m. 395 üçüncü fıkrasının, topluluk içi borçlanmayı yalnızca kefalet ve garanti ile sınırlamakta; TTK m. 202 ile birlikte hâkim şirketin hukuka aykırı hâkimiyet kullanımını önlemektedir. Hukuka aykırı borçlanmalara dair yönetim kurulu kararları kesin hükümsüz sayılmakta (TTK m. 391/I-b), zarar tazmini, pay satın alma, çıkma hakkı veya alternatif çözümler (fesih, kâr dağıtma zorunluluğu, yönetimde temsil vb.) gündeme gelmektedir. Cezai yaptırımlar açısından TTK m. 562, m. 395/II ve 358'e aykırılığı cezalandırırken, topluluk içi borç veren hâkim şirket yöneticilerini kapsamamakta; bu yöneticiler için, TCK m. 155 (güveni kötüye kullanma) ve m. 161 (hileli iflas) uygulama alanı bulabilmektedir. Borç alanlar ise özgü suç faili olamamakta, ancak azmettiren/yardım eden sıfatıyla sorumlu tutulabilmektedir.

Sonuç olarak yasağın muhatapları, topluluk içi işlemlerde denkleştirme ve istem hakkı şartlarını titizlikle belgelemeli; alacaklılar ise dolaylı zararlarını erken tespit ederek sorumluluk davalarını stratejik şekilde yürütmelidir. Bu düzenlemeler, ticaret hayatında güveni pekiştirerek sürdürülebilir şirket yönetimini destekleyecektir.

Footnotes

1. Albayrak, Anonim Şirketler Hukukunda Şirket Malvarlığının Korunması, Sf 487

2. Paslı, Genel Hükümler ve Temel İlkeler, Sf 160

3. Bilgili, Demirkapı, Şirketler Hukuku, Sf 395

4. Üçışık, Güzin ve Çelik, Aydın, Anonim Ortaklıklar Hukuku, Sf 562

5. Çeker,"Şirkete Borçlanma Yasağı", Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi, Sf 666 ^[5] Çolgar, "Anonim Ortaklıkta Şirkete Borçlanma Yasağı", Doktora Tezi, İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Sf 251

6. Çolgar, "Anonim Ortaklıkta Şirkete Borçlanma Yasağı", Doktora Tezi, İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Sf 365

7. Tekinalp, Poroy,Çamoğlu, Ortaklıklar Hukuku II, s. 696; Şener, Ortaklıklar Hukuku, Sf 171

8. Çolgar, "Anonim Ortaklıkta Şirkete Borçlanma Yasağı", Doktora Tezi, İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Sf 272

9. Tekinalp, Poroy,Çamoğlu, Ortaklıklar Hukuku II, Sf 772

The content of this article is intended to provide a general guide to the subject matter. Specialist advice should be sought about your specific circumstances.