Ce que les promoteurs et les investisseurs négligent souvent dans les coentreprises immobilières au Canada 

Que vous soyez promoteur immobilier, propriétaire, gestionnaire d'actif, financier ou investisseur, la manière de structurer une coentreprise immobilière canadienne dès le départ déterminera la façon d'en partager les bénéfices, de gérer les risques et, dans certains cas, le montant des impôts à payer. Dans la pratique, de nombreux litiges concernant les coentreprises et les rendements décevants trouvent leur origine dans des décisions de structuration qui auraient pu être évitées avant même que les parties ne signent leur accord. Cet p présente un aperçu de la structuration à prendre en considération lors de la création d'une coentreprise immobilière canadienne, afin d'harmoniser les participations, de satisfaire les prêteurs et de protéger votre investissement pendant toute la durée du projet. 

Comprendre les structures des coentreprises immobilières canadiennes

Au Canada, les coentreprises immobilières sont généralement structurées de l'une des quatre manières suivantes :

• Société en commandite : la structure la plus courante;
• Coentreprise structurée en société en nom collectif : une société en nom collectif entre les parties à la coentreprise;
• Copropriété : les associés détiennent des intérêts directs dans les actifs;
• Coentreprises constituées en sociétés par actions : structure moins courante.

Collectivement, les parts de la société en commandite, les participations dans la coentreprise constituée en société en nom collectif et les actions de la coentreprise constituée en société par actions sont désignées les « participations dans la coentreprise ». Bien que le terme « coentreprise » soit largement utilisé dans le contexte commercial, au Canada, les règles fiscales sont plus restrictives. Sur le plan fiscal, une véritable coentreprise est généralement une copropriété, dans laquelle les participants déclarent leurs impôts inpiduellement plutôt que par l'intermédiaire d'une entité distincte.

1. Sociétés en commandite : la structure la plus courante des coentreprises immobilières canadiennes

Les sociétés en commandite sont la structure la plus couramment utilisée au Canada pour les coentreprises immobilières, car elles offrent flexibilité et efficacité fiscale. Elles sont régies par une convention de société en commandite. Leurs principales caractéristiques sont les suivantes :

Les parties

• Les commanditaires sont des investisseurs qui ont le droit de participer aux activités économiques de la société en commandite, mais qui ne sont pas autorisés à en gérer les opérations (ce faisant, un commanditaire pourrait devenir responsable de la société en commandite).
• Le commandité est généralement une société dont les actions sont contrôlées directement ou indirectement par les parties à la coentreprise.

Le cadre juridique

• La société en commandite et ses activités  sont régies par la Loi sur les sociétés en commandite  (Ontario) (la « Loi  »).
• Le commandité et ses activités  sont régis (si la société est constituée en Ontario) par la Loi sur les sociétés par actions  (Ontario) (la « LSAO ») et la Loi ou des lois comparables dans d'autres provinces ou territoires canadiens. Lorsque le commandité compte plus d'un actionnaire, les actions de ce dernier font généralement l'objet d'une convention unanime des actionnaires (la « CUA  ») entre les actionnaires du commandité, qui répartit le pouvoir décisionnel ainsi que les autres droits et responsabilités des actionnaires.
• Les parts de la société en commandite  : les sociétés en commandite peuvent émettre plusieurs catégories de parts de société en commandite à des commanditaires, chacune assortie de droits et d'obligations propres à chaque coentreprise, notamment :
  • au minimum, l'obligation d'apporter des capitaux ou des biens à la société en commandite et de s'engager à s'abstenir de toute action susceptible de compromettre le statut fiscal de la société en commandite;
  • le droit de recevoir des distributions sur les parts de la société en commandite lorsqu'elles sont déclarées par le commandité;
  • le droit de voter sur certaines questions fondamentales;
  • le droit au remboursement des apports en capital aux commanditaires dans certaines circonstances;
  • le droit d'approuver les modifications apportées à la convention de société en commandite sur des questions fondamentales; 
  • le droit de révoquer et de remplacer le commandité dans des circonstances particulières, généralement en cas de faillite, de fraude ou de négligence.

Passif

En règle générale, le commandité a une responsabilité illimitée à l'égard des activités de la société en commandite, tandis que la responsabilité des commanditaires d'une société en commandite est limitée à l'apport en capital qu'ils ont fourni ou accepté de fournir à la société en commandite. 

Contrats de gestion

Les sociétés en commandite peuvent conclure des contrats avec les gestionnaires de l'aménagement et/ou de la construction ainsi qu'avec les gestionnaires des actifs et/ou des biens immeubles qui peuvent être ou non des membres du même groupe que les commanditaires de la société en commandite ou que les actionnaires du commandité.

Traitement fiscal des sociétés en commandite dans les coentreprises immobilières canadiennes

Aux fins de l'impôt au Canada, l'avantage d'utiliser une société en commandite comme structure de coentreprise réside dans le fait que les revenus ou les pertes de la société en commandite sont potentiellement transférés aux associés. Les revenus perçus par les associés conservent généralement le caractère qu'ils ont au niveau de la société en nom collectif. Par exemple, un gain en capital réalisé au niveau de la société en nom collectif est un gain en capital des associés.

Une société en commandite doit calculer son revenu comme si elle était un contribuable. Toutefois, elle n'est pas assujettie à l'impôt sur le revenu. Dans le calcul du revenu de la société en nom collectif, sauf quelques exceptions, les déductions fiscales discrétionnaires, telles que :

• la déduction pour amortissement (la « DPA  »), et
• la réserve pour impôts,

sont établies au niveau de la société en nom collectif. 

Si une société en commandite subit des pertes nettes au cours d'une année d'imposition, ces pertes sont réparties entre les associés, qui peuvent utiliser les pertes jusqu'à concurrence du « montant exposé au risque » de l'associé en réduction d'autres revenus.

Malgré ce traitement général de transfert, certaines sociétés en nom collectif connues sous le nom d'entités intermédiaires de placement déterminées (« EIPD  ») sont assujetties à l'impôt au niveau de l'entité. En règle générale, les investissements immobiliers constitués sous forme de sociétés en nom collectif sont intentionnellement structurés de manière à atténuer le risque d'être une société en nom collectif EIPD. Par exemple  : en incluant dans la convention de société en commandite des clauses interdisant aux associés de prendre des mesures qui pourraient faire de la société en commandite (ou de la coentreprise constituée en société en nom collectif) une société en nom collectif EIPD.

Investisseurs non-résidents et sociétés en commandite immobilières canadiennes

Pour qu'une société en commandite soit considérée comme une société en nom collectif canadienne, tous les associés doivent être des résidents canadiens. La présence d'un seul associé non-résident empêche  une société en commandite d'être considérée comme une société en nom collectif canadienne, ce qui impose des limites à la société en commandite. 

• Les associés non-résidents sont également confrontés à des complexités fiscales en vertu du régime de conformité et de retenue d'impôt prévu à l'p 116 de la Loi de l'impôt sur le revenu  (la « LIR  »). Si une société en commandite compte des associés non-résidents, la disposition d'un bien immeuble canadien par la société en commandite peut entraîner des obligations en vertu de l'p 116.
• De plus, si une société en commandite détient le bien immeuble, les parts de la société en commandite elles-mêmes pourraient être considérées comme des « biens canadiens imposables », de sorte que la disposition de parts de la société en commandite par un associé non-résident entraînerait des obligations en vertu de l'p 116.

Pour contourner les complexités et les limitations liées à la présence d'investisseurs non-résidents, il est possible d'interposer un « bloqueur » entre les non-résidents et la société en commandite. Dans ce cas, les non-résidents acquièrent une participation dans une société par actions canadienne, qui à son tour investirait dans la société en commandite. Une autre solution consiste à regrouper les investisseurs non-résidents dans une société en commandite parallèle, puis à faire en sorte que la société en commandite canadienne et la société en commandite non-résidente investissent séparément dans l'immobilier.

Le commandité ou une structure distincte créée par ses actionnaires a généralement le droit de recevoir une « prime » ou des « intérêts passifs » à la fin de la coentreprise (voir la rubrique « Honoraires » ci-dessous). La TPS/TVH peut s'appliquer aux intérêts passifs, bien que certaines stratégies de planification puissent être envisagées.

Structures à plusieurs niveaux dans les coentreprises immobilières canadiennes

Souvent, les coentreprises peuvent comporter plusieurs « niveaux ». On qualifie souvent de « niveau du projet » la société en commandite qui détient le bien immeuble et au sein de laquelle s'exercent les principales activités de la coentreprise. Lorsque les associés de la coentreprise mobilisent les investissements de groupes d'investisseurs distincts, ils peuvent créer une structure d'investissement de niveau supérieur, souvent une autre société en commandite, qui devient alors un commanditaire de la société en commandite au « niveau du projet ».

Les actifs multiples

La plupart des coentreprises possèdent un seul actif. Si une société en commandite possède plusieurs actifs, elle disposera de plusieurs filiales distinctes, chacune contrôlant un actif distinct. Cela permet de compartimenter la responsabilité entre les actifs et d'offrir une certaine souplesse afin de faciliter les investissements directs potentiels dans un actif par une ou plusieurs parties, plutôt que d'investir dans tous les actifs par l'intermédiaire de la coentreprise au niveau du projet.

Sociétés prête-noms

Le bien immeuble faisant l'objet de la coentreprise peut être détenu par l'intermédiaire d'une société prête-nom, qui est une filiale de la société en commandite. Souvent, le recours à une société prête-nom pour détenir le titre enregistré d'un bien immeuble (en particulier en Ontario) est utilisé, entre autres, pour les raisons suivantes :

• La confidentialité et la protection de la vie privée, car le propriétaire bénéficiaire ne p pas dans les registres publics.
• L'efficacité des prêts et des transactions, en particulier dans les copropriétés où plusieurs personnes détiennent leur intérêt bénéficiaire directement plutôt que par l'intermédiaire d'une société en commandite. Le fait d'avoir un prête-nom inscrit sur le titre de propriété peut présenter des avantages en termes d'efficacité lors des transactions immobilières (c'est-à-dire les financements, les contrats d'aménagement, etc.).
• La protection de la responsabilité, car les tiers ne traitent qu'avec le prête-nom. Par conséquent, la protection de la responsabilité peut être limitée, même si elle est moins importante que ce que l'on peut généralement présumer. Cela constitue donc un facteur beaucoup moins déterminant pour les propriétaires/investisseurs avertis qui présument généralement que la structure de prête-nom/propriétaire bénéficiaire n'offre aucune protection réelle en matière de responsabilité et aucun avantage fiscal dans certaines autorités législatives (p. ex., la Colombie-Britannique) où la structure de prête-nom peut offrir plusieurs avantages fiscaux.

2. Coentreprises constituées en sociétés en nom collectif

Les parties et le cadre juridique

• Les parties peuvent structurer une coentreprise en société en nom collectif au moyen d'un contrat de société.
• Les coentreprises constituées en sociétés en nom collectif sont régies par la Loi sur les sociétés en nom collectif  (Ontario) ou toute autre loi provinciale ou territoriale comparable.
• Les coentreprises constituées en sociétés en nom collectif offrent une plus grande flexibilité que les coentreprises constituées en sociétés par actions en raison de la nature moins normative de la Loi sur les sociétés en nom collectif  (Ontario) ou d'autres lois provinciales ou territoriales comparables, par rapport à la LSAO ou à des lois comparables dans d'autres provinces ou territoires du Canada. Les coentreprises constituées en sociétés en nom collectif peuvent conclure des contrats avec les gestionnaires de l'aménagement et/ou de la construction ainsi qu'avec les gestionnaires d'actifs et/ou les gestionnaires de biens immeubles qui peuvent être ou non des membres du même groupe que les associés de la coentreprise constituée en société en nom collectif. 

La responsabilité

• Contrairement aux commanditaires d'une société en commandite, les parties à une coentreprise constituée en société en nom collectif n'ont pas de responsabilité limitée.
• Elles ont une responsabilité solidaire (sous réserve d'une part respective de responsabilité établie dans le contrat de société) à l'égard des activités de la coentreprise constituée en société en nom collectif.

Le traitement fiscal

• Une coentreprise constituée en société en nom collectif est semblable à une société en commandite, car les deux permettent l'imputation des revenus (et des pertes) aux associés.
• La principale différence est que les sociétés en commandite sont assujetties à des règles « à risques », qui peuvent limiter la capacité d'un commanditaire à réclamer certaines pertes, certains frais relatifs aux ressources et certains crédits d'impôt à l'investissement. Bien que les règles « à risques » s'appliquent principalement aux sociétés en commandite, elles peuvent, dans certaines circonstances, s'appliquer à une structure de coentreprise constituée en société en nom collectif.

Le coût de base rajusté (le « PBR »)

• Tant pour les sociétés en commandite que pour les coentreprises constituées en sociétés en nom collectif, les participations à la société constituent des immobilisations pour l'associé et auront un prix de base rajusté (le « PBR  »).
• Le PBR d'une participation dans une société en nom collectif est pertinent dans les situations suivantes :
  • cession de la participation dans la société en nom collectif (vente à un tiers ou retrait de la société en nom collectif);
  • dissolution de la société en nom collectif;
  • application des règles « à risques », dans le cas des sociétés en commandite.
• La part du revenu de la société en nom collectif revenant à un associé est ajoutée au PBR relatif à sa participation dans la société en nom collectif après la clôture de l'exercice financier.
• Les distributions réduisent immédiatement le PBR relatif à la participation dans la société en nom collectif.

3. Les Copropriétés

Dans les copropriétés, les parties à la coentreprise détiennent des participations directes dans les actifs sous-jacents de la coentreprise, chaque copropriétaire détenant une participation inpise dans les actifs de la coentreprise, comparativement à une participation indirecte distincte dans les actifs. Contrairement à certaines autres structures de coentreprise, une copropriété n'est pas en soi une entité juridique distincte, mais une relation contractuelle entre deux propriétaires ou plus détenant des participations directes dans le bien immeuble.

Les parties et le cadre juridique

• En Ontario, les copropriétaires sont généralement des « tenants communs », ce qui signifie que chacun détient une participation inpise dans la propriété de la coentreprise, dont la proportion peut varier.
• Les droits et obligations des copropriétaires sont régis par un contrat de copropriété.
• Les copropriétaires peuvent gérer leurs intérêts respectifs dans la coentreprise séparément (p. ex., en enregistrant des hypothèques distinctes).
• Une ou plusieurs entités prête-noms détiennent généralement le titre de propriété enregistré en qualité de nu-fiduciaire et de prête-nom pour le compte des copropriétaires et en leur nom (au prorata de leur participation dans les actifs de la coentreprise).
• Si les copropriétaires sont des sociétés par actions, leur responsabilité à l'égard de la copropriété sera limitée par l'intermédiaire de leur structure respective.
• Une structuration minutieuse est nécessaire pour éviter de créer accidentellement une société en nom collectif, ce qui pourrait entraîner une responsabilité solidaire entre les copropriétaires.

Les contrats de gestion

Les copropriétaires peuvent conclure des contrats avec les gestionnaires de l'aménagement et/ou de la construction, ainsi qu'avec les gestionnaires d'actifs et/ou les gestionnaires de biens immeubles qui peuvent être ou non des membres du même groupe que les copropriétaires.

Le traitement fiscal

• Les structures de copropriété ne sont pas elles-mêmes assujetties à l'impôt.
• Contrairement aux sociétés en nom collectif, les copropriétés ne sont pas tenues de produire des déclarations de renseignements chaque année.
• Chaque copropriétaire détermine inpiduellement ses revenus ou ses pertes, ce qui permet :
  • de déduire les dépenses directement du revenu brut;
  • d'optimiser les déductions, telles que la déduction pour amortissement (la « DPA  ») à des fins de planification fiscale.
• Les copropriétés ne disposent pas de leur propre exercice financier  aux fins de l'impôt.

La déduction accordée aux petites entreprises (« SPCC »)

• Une partie à une copropriété qui est une société privée exploitée en Ontario et contrôlée par des résidents canadiens (une société privée sous contrôle canadien ou « SPCC») peut demander la déduction accordée aux petites entreprises sur la totalité de la quote-part de chaque partie dans le revenu tiré de l'exploitation active de la copropriété.
• En revanche, dans le cas des sociétés en nom collectif, les règles sur le « revenu de sociétés de personnes déterminé » limitent la capacité d'un associé d'une SPCC à utiliser la déduction accordée aux petites entreprises sur le revenu tiré de l'exploitation active qui lui est attribué par la société en nom collectif.

Les apports en biens

• Un investisseur peut fournir un apport en biens à une coentreprise constituée en sociétés par actions, à une société en commandite ou à une coentreprise constituée en société en nom collectif sur une base d'imposition différée.
• Un investisseur dans une coentreprise peut transférer des biens immeubles à une société en commandite ou à une coentreprise constituée en société en nom collectif sur une base d'imposition différée. 
• En revanche, il est impossible de transférer tout type de biens à une copropriété sur une base d'imposition différée. Une partie à une copropriété qui souhaite fournir un apport en biens peut déclencher une disposition aux fins de l'impôt. Par exemple, si un investisseur détient un bien immeuble avec un gain accumulé, il pourrait être assujetti à l'impôt lors de la cession du bien immeuble à une copropriété.

Les coentreprises constituées en sociétés par actions

Les coentreprises constituées en sociétés par actions sont des sociétés qui contrôlent les actifs de la coentreprise et émettent des actions pour assurer la capitalisation de la société par actions. La responsabilité des actionnaires d'une coentreprise constituée en société par actions est généralement limitée à leur apport en capital dans la société.

Les parties et le cadre juridique

Pour harmoniser les relations contractuelles entre leurs associés, les coentreprises constituées en sociétés par actions doivent respecter les points suivants :

• Elles sont généralement régies par une CUA qui organise les relations contractuelles entre les actionnaires;
• Elles sont régies par la LSAO ou toute autre loi provinciale ou territoriale comparable. Plus normative que la Loi, la LSAO réduit la flexibilité pour la structuration des coentreprises.
• Elles peuvent conclure des accords avec les gestionnaires de l'aménagement et/ou de la construction ainsi qu'avec les gestionnaires d'actifs et/ou de biens immeubles qui peuvent être ou non des membres du même groupe que les actionnaires de la coentreprise constituée en société par actions.

L'utilisation et la flexibilité

• Les coentreprises ne sont généralement pas structurées en sociétés par actions, car d'autres structures offrent plus de flexibilité et d'avantages fiscaux.
• Une coentreprise constituée en société par actions peut être utilisée dans une mesure limitée en tant que prête-nom, mandataire ou nu-fiduciaire d'une coentreprise, par exemple, pour la détention du titre du bien-fonds prévu par la loi.

Le traitement fiscal

• Une coentreprise constituée en société par actions est elle-même assujettie à l'impôt et est tenue de produire sa propre déclaration de revenus et de payer son propre impôt au taux d'imposition de la société. 
• Les distributions d'une société par actions sont généralement versées aux actionnaires sous forme de pidendes, qui ne sont pas déductibles par la société (à moins que celle-ci ne soit une société de placement hypothécaire).
• Pour les actifs à l'étape de l'aménagement, l'inconvénient est que les dépenses d'aménagement (qui peuvent comprendre des dépenses d'intérêts) ou les pertes ne peuvent être utilisées que pour la réduction des revenus de la coentreprise constituée en société par actions, et non les revenus des investisseurs. Sous réserve de certaines restrictions, les pertes autres qu'en capital d'une coentreprise constituée en société par actions peuvent faire l'objet d'un report prospectif sur 20 ans ou rétrospectif sur 3 ans.

Le taux d'imposition du revenu des sociétés (Ontario)

L'imposition du revenu des sociétés dépend de la nature de la société et du type de revenu gagné. Une SPCC sera généralement assujettie à l'impôt sur le revenu des sociétés aux taux suivants :

• Un taux combiné de l'impôt fédéral-provincial de 12,2 % pour les revenus d'une entreprise exploitée activement inférieurs à 500 000 $;
• 26,5 % pour les revenus d'une entreprise exploitée activement supérieurs à 500 000 $.

Le revenu d'une société exploitée en Ontario qui ne se qualifie pas à titre de SPCC sera généralement imposé à un taux de 26,5 %. 

Les revenus passifs et les entreprises de placement

• Le revenu d'entreprise exploitée activement exclut les « entreprises de placement déterminées », définies comme des entreprises dont le but principal est de tirer un revenu de biens immeubles (tels que des loyers), mais qui ne comprennent pas les entreprises qui comptent plus de cinq employés à plein temps. 
• L'imposition des revenus passifs en Ontario :
  • Une SPCC  qui tire des revenus passifs, tels que des loyers, est imposée à un taux combiné de 50,17 %, dont 30,67 % sont remboursables.
  • Une société autre qu'une SPCC en Ontario  qui tire des revenus passifs est imposée à un taux combiné de 26,5 %.

Les structures de capitalisation des coentreprises dans l'immobilier canadien

Dès le début de la coentreprise, dans une société en commandite, les commanditaires peuvent constituer le capital de la société en commandite grâce à des apports en capital, des biens immeubles ou des actifs, ou une combinaison de ceux-ci, recevant dans chaque cas des parts de la société en commandite en échange de leur apport à celle-ci. Le prix par part de la société en commandite est généralement « artificiel », établi sur des valeurs simplifiées, telles qu'un dollar ou cent dollars par part. Lorsque les parts de la société en commandite sont émises ultérieurement, le prix est généralement établi selon la juste valeur marchande ou la valeur liquidative par part applicable à ce moment-là (voir la rubrique « Estimation de la valeur » ci-dessous). Ces concepts s'appliquent de la même manière à d'autres structures de coentreprise.

Les apports en capital à la coentreprise peuvent être faits par versement de capital, par engagement de capital ou par un mécanisme combinant ces deux modalités :

• Le capital d'apport  correspond au capital que les associés de la coentreprise apportent à celle-ci.
• Le capital engagé  correspond à l'engagement d'apport en capital de la part des associés de la coentreprise à une date ultérieure déterminée ou à la « demande ».

Le capital non engagé

• Si une coentreprise ne comprend pas le concept de capital engagé et qu'elle a besoin de capitaux, les commanditaires peuvent (sans obligation) fournir un apport en capital.
• Les associés qui choisissent de ne pas fournir un apport en capital voient généralement leur participation diluée, tandis que la participation financière des associés de la coentreprise qui ont fourni un apport supplémentaire augmente.

Le capital engagé

• Si une structure de coentreprise comprend un mécanisme de capital engagé et qu'un associé de la coentreprise manque à son obligation de fournir l'apport en capital, les pénalités habituelles sont les suivantes :
  • le rachat des participations dans la coentreprise de l'associé qui fait défaut à un prix inférieur à la juste valeur marchande ou à la valeur liquidative;
  • la dilution de l'associé qui fait défaut par les autres associés qui fournissent un apport pour combler l'insuffisance;
  • un prêt présumé de la coentreprise à l'associé qui fait défaut à un taux d'intérêt supérieur au cours du marché; ou
  • la perte des droits de vote.

Considérations relatives au financement par emprunt

Les documents de la coentreprise peuvent également exiger que, dans certaines circonstances, la coentreprise ait recours à l'emprunt comme principal mode de financement avant d'exiger des associés de la coentreprise qu'ils fournissent un apport supplémentaire en capital.

Catégories d'actifs dans les coentreprises immobilières canadiennes

Une coentreprise peut être structurée pour des actifs en cours d'aménagement ou de réaménagement ou bien pleinement stabilisés, et pour toute catégorie d'actifs, tels que des immeubles résidentiels multifamiliaux, des copropriétés, des bureaux, des immeubles industriels, des commerces de détail, des entrepôts en libre-service, des résidences pour personnes âgées et des résidences pour étudiants.

Liquidité des investisseurs et options de sortie dans les coentreprises immobilières canadiennes

Le plus souvent, les coentreprises sont « à capital fixe », ce qui signifie qu'elles doivent conserver le montant d'apport en capital pendant tout leur cycle de vie, c'est-à-dire pendant une période déterminée ou jusqu'à la survenance de tout événement précis. Par ailleurs, les participations dans la coentreprise font généralement l'objet de restrictions supplémentaires, notamment en matière de nantissement ou de grèvement des participations dans la coentreprise.

Même si la coentreprise est à capital fermé, les associés de celle-ci peuvent avoir des droits de liquidité limités avant la fin de la relation de coentreprise, notamment :

• La vente des participations dans la coentreprise  à d'autres associés de la coentreprise ou à des tiers. La vente à un tiers exige généralement que l'associé qui vend propose en premier lieu sa participation aux autres associés de la coentreprise.
• L'acquisition des participations  d'autres associés dans la coentreprise dans certaines circonstances précises.
• La vente obligatoire  de toutes les participations dans la coentreprise ou des actifs sous-jacents de la coentreprise à des tiers. L'associé qui vend doit généralement proposer en premier lieu sa part aux autres associés de la coentreprise. L'application de ces droits dépend souvent du nombre d'associés de la coentreprise ainsi que de la quote-part de leur participation.

Plus rarement, les coentreprises peuvent être « à capital variable », ce qui signifie que l'apport en capital n'a pas à faire l'objet d'un engagement à un moment précis. Dans ce cas, les associés de la coentreprise disposent de la possibilité de retrait de leur investissement par le rachat de leurs participations dans la coentreprise, généralement à un prix égal à la juste valeur marchande ou à la valeur liquidative. Toutefois, compte tenu de la nature illiquide des actifs sous-jacents, les associés de la coentreprise ne disposent généralement pas de droits de rachat.

Par contre, les parts d'une fiducie de placement immobilier ou « FPI » doivent, en vertu de la LIR, être rachetables si les détenteurs de parts en font la demande. Les FPI sont un instrument d'investissement immobilier populaire au Canada. Toutefois, elles ne sont généralement pas utilisées comme instruments de coentreprise et les investisseurs sont généralement plus nombreux à détenir des parts d'une FPI comparativement aux parts d'une coentreprise.

Malgré les mécanismes de sortie prévus avec soin dans les documents de la coentreprise au début de la relation, lorsqu'une ou plusieurs parties envisagent de se retirer de la coentreprise et que la sortie se déroule de manière consensuelle, les parties ignorent souvent les mécanismes de sortie prévus et négocient une entente fondée sur les réalités commerciales qui encadrent la sortie. Toutefois, lorsque la séparation se déroule de manière non consensuelle, les mécanismes de sortie prévus prennent toute leur importance et facilitent la marche à suivre. 

Prise de décision et gestion dans les coentreprises immobilières canadiennes

• Dans une société en commandite, le commandité détient la responsabilité de la gestion de la coentreprise et de l'exercice du pouvoir décisionnel, à moins que la prise de décision ne soit déléguée à un gestionnaire.
• Dans le cadre d'une coentreprise constituée en société en nom collectif et d'une copropriété, le pouvoir décisionnel est généralement précisé dans le contrat de copropriété ou de coentreprise, selon le cas, à moins qu'il ne soit délégué à un gestionnaire en vertu d'un contrat de gestion.

Selon la nature des actifs de la coentreprise, celle-ci peut conclure un contrat commercial avec d'autres parties afin de fournir les services nécessaires et déléguer la prise de décision dans certaines circonstances, par exemple :

• Si la coentreprise assure le contrôle d'un actif d'aménagement, la coentreprise peut conclure un contrat d'aménagement et/ou de construction.
• Si la coentreprise assure le contrôle d'un actif pleinement stabilisé, la coentreprise peut conclure un accord de gestion d'actif et/ou de gestion immobilière en fonction de la nature des services de gestion requis pour l'actif de la coentreprise et de l'expertise des parties à la coentreprise.

Le gestionnaire de l'aménagement et/ou le gestionnaire de la construction, le gestionnaire de l'actif et/ou le gestionnaire du bien immeuble peuvent également être des parties à la coentreprise (ou des filiales ou des parties liées aux parties à la coentreprise) ou faire partie de la direction de la coentreprise, ou ce rôle peut être rempli par des fournisseurs de services sans lien de dépendance.

Ces contrats de gestion permettront de définir, entre autres : 

• la portée des services à fournir par le gestionnaire à la coentreprise;
• les frais que la coentreprise doit payer au gestionnaire concerné pour les services fournis;
• le pouvoir décisionnel, la responsabilité et les accords d'indemnisation entre le gestionnaire et la coentreprise;
• les mécanismes derésiliation par les parties à la coentreprise du gestionnaire.

Plus rarement, dans les coentreprises regroupant un plus grand nombre de participants dont les capitaux sont mobilisés, la coentreprise peut accorder des droits d'observation, de conseil et/ou d'information à certains associés de la coentreprise qui ne sont pas membres de la direction ou du conseil d'administration (le cas échéant), ce qui leur permet d'augmenter leur accès au processus décisionnel sans y participer officiellement.

Rôles, droits et gouvernance dans le cadre des conventions entre actionnaires de coentreprises au Canada

Dans une société en commandite, lorsque le commandité compte plus d'un actionnaire, les actions de ce dernier font généralement l'objet d'une CUA entre les actionnaires du commandité, qui permet de répartir le pouvoir décisionnel ainsi que les autres droits et responsabilités des actionnaires. La CUA prévoit fréquemment que certaines décisions du commandité sont conditionnelles à des seuils d'approbation différents, notamment :

• une majorité simple (50 % plus une voix);
• une majorité qualifiée (souvent 66 % ou 75 % des voix);
• l'approbation unanime de tous les actionnaires du commandité;
• certaines questions relatives au commandité peuvent être soumises à l'approbation d'un seul actionnaire de celui-ci.

La CUA comprend souvent une règle pour les actionnaires du commandité, qui sont également une société en commandite. Si un tel actionnaire du commandité cesse d'être un commanditaire, il est généralement tenu de vendre ses actions aux autres actionnaires du commandité pour leur valeur nominale. Cela permet d'éviter qu'un commanditaire se retire de son investissement en capital dans la société en commandite, mais conserve le pouvoir décisionnel du commandité, participant ainsi à la prise de décision pour un projet dans lequel il n'investit plus. Des conditions semblables sont généralement comprises dans l'accord régissant une coentreprise constituée en société en nom collectif, une copropriété ou une convention d'actionnaires régissant une coentreprise constituée en société par actions.

Structure des frais dans les coentreprises immobilières canadiennes

Les frais que la coentreprise doit payer aux pers participants à la coentreprise doivent habituellement être payés de façon continue et lorsque certains jalons importants sont atteints. Les frais courants que la coentreprise doit payer pendant son cycle de vie sont les suivants :

• Les frais à payer au directeur de l'aménagement et/ou au directeur de la construction, au gestionnaire de l'actif et/ou au gestionnaire du bien immeuble sont généralement plus élevés, tandis que les frais à payer à la direction de la coentreprise sont moins élevés, ou la direction de la coentreprise peut ne recevoir aucuns frais de suivi, la direction choisissant de conserver ce capital investi dans le projet. La direction a également généralement droit à un remboursement de la part de la coentreprise des montants qu'elle dépense pour le compte de celle-ci, notamment les frais pour la constitution de la coentreprise, les frais de bureau, les frais liés aux obligations d'information financière, les frais administratifs, les frais d'audit et les frais juridiques.
• Les frais de garantie si un ou plusieurs associés de la coentreprise octroient des garanties pour le financement de la coentreprise. Les frais de garantie varient, mais se situent souvent entre 0,5 % et 1,5 % du montant garanti.
• Même si c'est moins courant, des frais sont payés à un courtier inscrit sur le marché non réglementé (un « CMNR  ») pour lever des capitaux pour la coentreprise. Cette situation est inhabituelle, car les apports en capital à la coentreprise sont généralement effectués par les associés de la coentreprise et les capitaux propres ne proviennent généralement pas d'investisseurs sans lien de dépendance ou, si c'est le cas, ils sont officiellement mobilisés dans une entité « à un niveau au-dessus » de la partie de la coentreprise qui constitue le capital la coentreprise. Les frais à payer aux CMNR varient considérablement selon les antécédents établis de réussite (ou d'échec) de projets comparables par la direction de la coentreprise.

Comprendre les intérêts passifs et les primes pour les associés de coentreprise au Canada

Dans une société en commandite, le commandité ou un instrument distinct de report établi par les actionnaires du commandité reçoit généralement une « prime » ou des « intérêts passifs » de la part de la société en commandite lorsque ses actifs génèrent des flux de trésorerie positifs ou lors d'un « événement de liquidité », souvent la vente des actifs sous-jacents de la coentreprise.

Les éléments économiques applicables aux reports ne sont pas uniformes, mais l'approche courante est la suivante :

• les commanditaires  reçoivent d'abord un rendement du capital d'apport de la part de la société en commandite;
• un taux de rendement minimal  précis, le plus souvent calculé chaque année (p. ex., entre 7 % et 10 %);
• tout bénéfice résiduel est distribué à hauteur de 80 % aux commanditaires et de 20 % au commandité.

Les structures économiques applicables aux reports sont souvent échelonnées selon le rendement de la société en commandite. Par exemple, dans l'hypothèse d'un remboursement intégral du capital aux commanditaires :

• Entre 7 % et 10 %  remboursés aux commanditaires, le montant résiduel étant réparti à 80 % pour la société en commandite  et 20 % pour le commandité;
• Entre 10 % et 15 %  remboursés, le montant résiduel étant réparti à 70 % pour la société en commandite  et 30 % pour le commandité;
• Au-dessus de 15 %  remboursés, le montant résiduel étant réparti à 75 % pour la société en commandite  et 25 % pour le commandité;

Dans certains cas, si le montant de report est calculé et versé de manière continue plutôt qu'uniquement au moment d'un événement de liquidité, le montant de report versé antérieurement peut être récupéré afin d'assurer que les versements soient le reflet du rendement global de la coentreprise. Des dispositions semblables peuvent s'appliquer dans les contrats de coentreprises constituées en sociétés en nom collectif, les copropriétés ou les coentreprises constituées en sociétés par actions. Ces données sont fournies à titre indicatif uniquement et les éléments économiques réels du report sont propres à chaque coentreprise.

Estimation de la valeur

L'estimation de la valeur des actifs de la coentreprise et l'estimation des participations dans celle-ci sont des concepts distincts, malgré l'usage interchangeable qu'en fait souvent la direction de la coentreprise.

• L'estimation de la valeur des participations dans la coentreprise est souvent décrite comme la « juste valeur marchande » ou la « valeur liquidative » par participation dans la coentreprise. Dans les grandes lignes, cette estimation correspond à la valeur des actifs de la coentreprise (le bien immeuble concerné) déduction faite des passifs et des réserves nécessaires établies par la direction.
• L'estimation de la valeur des actifs de la coentreprise fait référence à la valeur totale de l'ensemble des actifs de la coentreprise, plutôt qu'à la valeur de chaque participation dans la coentreprise.

L'estimation de la valeur des actifs de la coentreprise ou des participations dans celle-ci intervient à différentes étapes de son cycle de vie :

• Sortie des investisseurs  : lorsque les associés souhaitent se retirer de leur investissement, l'estimation de la valeur permet de fixer le prix de chaque participation dans la coentreprise.
• Financement par emprunt  : les prêteurs peuvent exiger une estimation de la valeur actualisée des actifs de la coentreprise ou des participations dans celle-ci.
• Apports de capitaux supplémentaires  : si la coentreprise lève davantage de capitaux, le prix de chaque participation dans la coentreprise doit refléter la valeur au cours du marché. Par exemple, si les investisseurs ont initialement fourni un apport en capital à une coentreprise en phase d'aménagement et que le projet atteint par la suite des jalons clés, la valeur des actifs augmente généralement et le risque diminue, ce qui se traduit par un prix plus élevé pour chaque participation dans la coentreprise.

Méthodes d'estimation de la valeur

Les documents de la coentreprise doivent préciser clairement le mécanisme d'estimation de la valeur, qui doit comprendre, idéalement :

• un processus complet d'estimation de la valeur;
• le recours à un ou plusieurs estimateurs qualifiés ou à des critères de sélection précis;
• un mécanisme de règlement de différends.

Les méthodes simplistes, telles que la « valeur convenue par les parties », sont déconseillées, car elles peuvent facilement entraîner des litiges sur des questions fondamentales relatives à la coentreprise.

Mode de règlement des différends

Les documents relatifs aux coentreprises contiennent généralement des mécanismes pour la résolution des litiges pouvant imposer des procédures de négociation, de médiation ou d'arbitrage, ou bien le recours aux tribunaux, ainsi qu'un certain nombre de mécanismes de sortie, entre autres les clauses d'achat forcé et les clauses d'achat-vente.

Questions d'inscription

Même si cela est moins pertinent pour les coentreprises à peu d'actionnaires regroupant un nombre restreint de parties, les associés de la coentreprise doivent s'assurer que, lorsqu'ils entreprennent des activités de mobilisation de capitaux, ils ne se livrent pas à certaines activités, comme la négociation de valeurs mobilières, ce qui les obligerait à être inscrits en qualité de courtiers en valeurs mobilières ou de CMNR en vertu des lois du Canada en matière de valeurs mobilières, ou à s'assurer qu'ils sont bien inscrits pour exercer ces activités. Ces considérations sont souvent plus pertinentes « à un niveau au-dessus », lorsqu'un associé de la coentreprise mobilise des capitaux pour fournir ensuite un apport à la coentreprise.

Enjeux fiscaux particuliers

Droits de cession immobilière en Ontario

En vertu de la Loi sur les droits de cession immobilière  de l'Ontario, l'acheteur d'un bien-fonds doit payer des droits de cession immobilière calculés sur la valeur de la contrepartie reçue lors de la cession du bien-fonds.

Règle propre à Toronto  : si le bien immeuble est situé à Toronto, des droits municipaux supplémentaires de cession immobilière s'appliquent.

Achat d'actions ou achat de parts d'une société en nom collectif

• Dans le cas d'un achat d'actions d'une société, les droits de cession immobilière ne s'appliquent pas, même si la société par actions détient le bien immeuble. 
• Comparativement, les droits de cession immobilière s'appliquent à l'achat de parts d'une société en nom collectif  qui possède un bien-fonds en Ontario. En effet, aux fins des droits de cession immobilière, une société en nom collectif n'est pas une personne morale et les associés, proportionnellement à leur participation dans la société, sont considérés comme les propriétaires bénéficiaires directs du bien-fonds.

Copropriétés

Le résultat devrait être le même pour les copropriétés. Pour les sociétés en nom collectif, une dispense de minimis  s'applique si un associé n'augmente pas sa participation de plus de 5 % au cours d'un exercice financier. Toutefois, cette dispense ne s'applique pas si l'associé est lui-même constitué en société en nom collectif ou en fiducie.

The content of this article is intended to provide a general guide to the subject matter. Specialist advice should be sought about your specific circumstances.