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【摘要】
独立保函被认定为具有担保的功能。因此必定会涉及独立保函的功能及开立独立保函所需要达成的真实的商业和金融目的即"本意"。在独立保函为各类预付款提供担保的预付款担保的堵路行保函的场合，就在法律和实务上遇到所谓独立保函的功能是否已经达成而受益人却仍提出保函索赔是否属于独立保函欺诈或滥用独立保函索赔权的问题，简单来说，就是在基础合同例如工程承包合同下，例如分包商已经将其从总包商收到的全部预付款全部用于工程项目的情形下，预付款独立保函所担保的分包商将预付款用于工程的目的已经达成，则在此情形下，作为独立保函的受益人的总包商还能否提出保函索赔、以及如果其提出索赔是否构成独立保函司法解释下的欺诈或滥用索赔权例外就是一个大的实务和法律问题。对此中国最高法院和各地法院在过去数年作出了相互冲突的判决是十分值得业界注意的重大风险之一。另外在当下美国和以色列与伊朗之间爆发战争的背景下，在保函适用国际商会（ICC）见索即付保函统一规则（URDG）或中国法的前提下，该战争时间是否构成不可抗力事件，最高法院在本案长江岩土公司案中的判决给出了确定的意见，也是值得业界十分值得关注的关键点。
第一部分：案例缩写：
1.案件摘要
1.1案件审理经过和程序
（1）浙江省高级人民法院一审（2018年11月26日）【案号：(2016)浙民初20号民事判决】
（2）最高人民法院二审（2019年6月28日）【案号：(2019)最高法民终302号】
（3）最高人民法院再审（2020年8月7日）【案号：(2020)最高法民申2578号】
1.2关键词
独立保函 独立保函欺诈
1.3当事人
申请人：中博建设工程集团有限公司（以下简称中博公司）
开立人：中国建设银行股份有限公司温岭支行（以下简称建行温岭支行）
受益人：长江岩土工程总公司（武汉）（长江岩土公司）
1.4适用法律
中华人民共和国法律
1.5裁判结果
一审法院判决驳回长江岩土公司诉讼请求，认为其向建行温岭支行要求支付保函项下的款项的请求不能成立。二审法院驳回上诉，维持原判。再审法院驳回长江岩土公司再审申请。
1.6裁判理由
一审法院认为，长江岩土公司与中博公司签订《承包合同书》后，建行温岭支行依据中博公司申请向长江岩土公司开立的涉案五份预付款保函及两份履约保函均合法有效。生效判决书已经认定中博公司实际完成的工程量远高于长江岩土公司支付的预付款，且涉案工程无法履行的原因在于工程所在国利比亚国发生骚乱和战争，长江岩土公司对此应属明知，故其向建行温岭支行要求支付保函项下的款项的请求不能成立。建行温岭支行和中博公司关于长江岩土公司请求支付保函项下款项属于保函欺诈的答辩理由成立。
二审法院认为，生效判决已经认定中博公司实际完成的工程量远高于长江岩土公司支付的预付款，涉案工程因不可抗力无法履行，中博公司对长江岩土公司不因此负有损害赔偿责任。
再审法院认为，涉案工程系因利比亚国内战争导致无法继续履行，属不可抗力导致的合同履行不能，中博公司不存在违约行为。中博公司已完成工程量不低于26.695亿元，对长江岩土公司没有偿还预付款的义务。
2.案件事实认定
2.1案涉保函的开立
2009年7月29日，长江岩土公司（总包人）与中博公司（承包人）签订《承包合同书》，约定的工程项目为：1.密苏拉塔地区塔沃嘉3000套住宅单元中1500套住宅单元施工及整个3000套住宅区基础设施、服务性建筑工程施工，工程地点为利比亚国密苏拉塔地区，工程承包范围为密苏拉塔地区塔沃嘉3000套住宅单元中1500套住宅单元施工及整个3000套住宅区基础设施、服务性建筑工程等总包合同约定的总包人应承担的所有项目施工（不含勘察、设计）。按总包合同暂定总价款492779112利比亚国第纳尔（以下简称利第）计算，本承包合同价款暂定为379439916.240利第，该合同价款折合成人民币约为22亿元，该数据不作为本合同的结算依据，仅作为预付款保函、履约保函的基数。2.密苏拉塔地区瓦利德3000套住宅及配套服务设施工程施工，工程地点为利比亚国密苏拉塔地区，工程承包范围为密苏拉塔地区瓦利德3000套住宅及配套服务设施工程等总包合同约定的总包人应承担的所有项目施工（不含勘察、设计）。按总包合同暂定总价款826402500利第计算，本承包合同价款暂定为636329925利第，该合同价款折合成人民币约为37亿元。承包人向总包人提供预付款担保和履约担保。承包人向总包人开具履约保函和预付款保函，履约保函总额为承包合同价款的2%，预付款保函的总额为承包合同价款的15%。保函由中华人民共和国国内某一商业银行开立，在合同履行期限内有效。
中博公司为履行上述承包合同，向建行温岭支行申请开立保函。建行温岭支行以长江岩土公司为受益人开立了以下7份保函：
1.2010年3月24日，建行温岭支行开立了编号为20100017号最高限额为1.3亿元的预付款保函。保函载明：保函有效期为一年，如保函申请人中博公司未能履行上述承包合同书及其附件中规定的义务，包括双方就合同条款达成的变更、修改和补充义务，我行在收到你方提交的书面宣布申请人违反合同规定的正式通知及由你方法定代表人（负责人）或授权代理人签字并加盖公章，列明索赔金额的索赔通知后五个工作日内，支付相应的保证金；本保函的款项构成本银行无条件的、不可撤销的直接保障责任；保函项下的所有权利和义务受中华人民共和国法律管辖和制约；本保函自本行负责人或授权代理人签字盖章并在预付款到账之日起生效。
2.2010年3月24日，建行温岭支行开立了编号为20100018号最高限额为2.3亿元的预付款保函。保函内容与前述预付款保函一致。
3.2010年7月29日，建行温岭支行开立了编号为20100027号最高限额为2200万元的预付款保函。保函内容与前述预付款保函一致。
4.2009年12月3日，建行温岭支行开立了编号为20090032号最高限额为4400万元的履约保函。保函内容除生效时间为自本行负责人或授权代理人签字并加盖公章之日起生效外，其余内容与前述预付款保函一致。该保函有效期届满后，建行温岭支行于2010年12月10日开立了编号为20100032号最高限额为4400万元的履约保函一份。
5.2009年12月3日，建行温岭支行开立了编号为20090033号最高限额为5000万元的预付款保函。保函内容与前述预付款保函一致。该保函有效期届满后，建行温岭支行于2010年12月10日开立了编号为20100033号最高限额为5000万元的预付款保函一份。
6.2010年1月25日，建行温岭支行开立了编号为20100005号最高限额为1.5亿元的预付款保函。保函内容与前述预付款保函一致。该保函有效期即将届满时，建行温岭支行于2011年1月21日开立了编号为20110001号最高限额为1.5亿元的预付款保函一份。
7.2010年1月26日，建行温岭支行开立了编号为20100003号最高限额为7400万元的履约保函。保函内容与前述履约保函一致。该保函有效期即将届满时，建行温岭支行于2011年1月21日开立了编号为20110002号最高限额为7400万元的履约保函一份。。
2.2保函的止付和索赔
2011年3月25日，中博公司向建行温岭支行发送了《关于暂停支付预付款保函、履约保函保证金额的通知》，称合同履行过程中，项目所在国利比亚发生骚乱及战争，构成"不可抗力"。鉴于我司并无违反合同约定的行为，希望建行温岭支行对有效期届满的保函停止支付、有效期内的保函暂停支付。
2011年3月25日，建行温岭支行向长江岩土公司发送了《关于中博公司保函有关事项的通知》，称中博公司已经通知该行对涉案保函暂停保证金支付，该行认为由于目前项目已暂停施工，停止施工是因为项目所在国利比亚发生骚乱及战争等不可抗力所造成，中博公司并无违反合同约定的行为。鉴于不可抗力的原因及中博公司的要求，履约保函中止支付、预付款保函项下的款项由中博公司与长江岩土公司清算后多退少补，并不再办理保函延期和重新开立工作。
2011年3月28日，中博公司向长江岩土公司发送了《关于要求即行中止合同履行、停止办理保函延期的函》，要求即行中止合同履行、进行已完工工程结算，并保留解除合同的权利，同时停止办理保函延期工作。
针对20100017号预付款保函，长江岩土公司分别于2011年3月21日、2013年3月12日、2015年3月10日三次向建行温岭支行发出索赔通知，以中博公司违约为由，向建行温岭支行索赔1.3亿元。
针对20100018号预付款保函，长江岩土公司分别于2011年3月21日、2013年3月12日、2015年3月10日三次向建行温岭支行发出索赔通知，以中博公司违约为由，向建行温岭支行索赔2.3亿元。
针对20100027号预付款保函，长江岩土公司分别于2011年7月20日、2013年7月8日、2015年7月7日三次向建行温岭支行发出索赔通知，以中博公司违约为由，向建行温岭支行索赔2200万元。
针对20100032号履约保函，长江岩土公司分别于2011年11月10日、2013年11月1日两次向建行温岭支行发出索赔通知，以中博公司违约为由，向建行温岭支行索赔4400万元。
针对20100033号预付款保函，长江岩土公司分别于2011年11月10日、2013年11月1日两次向建行温岭支行发出索赔通知，以中博公司违约为由，向建行温岭支行索赔5000万元。
针对20110001号预付款保函，长江岩土公司分别于2012年1月5日、2013年12月30日两次向建行温岭支行发出索赔通知，以中博公司违约为由，向建行温岭支行索赔1.5亿元。
针对20110002号履约保函，长江岩土公司分别于2012年1月5日、2013年12月30日两次向建行温岭支行发出索赔通知，以中博公司违约为由，向建行温岭支行索赔7400万元。
2015年8月24日，长江岩土公司向建行温岭支行发出索赔通知，就涉案7份保函，以中博公司违约为由，向建行温岭支行索赔共计7亿元。
2.3利比亚工程情况
2011年1月24日，长江岩土公司与中博公司共同向驻利比亚参赞处提交《申请备案函》，申请该处出具证明文书。2011年1月27日，驻利比亚参赞处出具意见，载明：项目名称为利比亚walid3000套单元住宅配套服务项目；项目所在城市为利比亚国瓦利德地区；项目承包方式为长江岩土公司与中博公司联合体；合作项目合同金额（第拉尔）为8.26亿；项目开工起止日期，开工时间为2009年9月（合同期：36个月）；2010年项目进展情况：1.生活临建已全部完工；2.生产临建已全部完工；3.现场搅拌站已全部完成并投入生产；4.现场制砖厂已全部完工并投入生产；5.现场碎石场已全部完工并投入生产；6.配电线路3.7KM的2座现场变电所已全部完工并投入生产；7.11.7KM的现场围挡已全部完工；8.现场460万平方米施工场地平整已全部完工；9.现场146KM的道路基层施工已完成16.36%；10.3000栋房建基坑开挖已完成32.73%；11.3000栋房建基础施工已完成13.67%；12.3000栋房建结构施工已完成1.54%；13.生产水泥空心砖已完成总量2600万块的2.58%；14.综上2010年瓦利德项目完成工程量2.25975亿利第，约11.977亿人民币。同日，驻利比亚参赞处出具意见，载明：项目名称为利比亚tawurgha1500套单元住宅配套服务项目；项目所在城市为利比亚国密苏拉塔地区；项目承包方式为长江岩土公司与中博公司联合体；合作项目合同金额（第拉尔）为4.93亿；项目开工起止日期，开工时间为2009年7月（合同期：36个月）；2010年项目进展情况：1.生活临建已全部完工；2.生产临建已全部完工；3.现场搅拌站已全部完成并投入生产；4.现场制砖厂已全部完工并投入生产；5.配电线路2.5KM的1座现场变电所已全部完工并投入生产；6.6.5KM的现场围挡已全部完工；7.现场130万平方米施工场地平整已全部完工；8.216栋房建基坑开挖已全部完工；9.216栋房建基础施工已完成94.44%；10.216栋房建基础回填砂已完成61.11%；11.216栋房建结构施工已完成57.87%；12.216栋水电预埋已完成57.87%；13.生产水泥空心砖已完成总量1700万块的9.41%；14.综上2010年塔沃嘉1500套项目完成工程量2.77706亿利第，约人民币14.718亿。
2011年1月16日，在业主利比亚国发展组织中心（ODAC）总部召开的会议纪要，长江岩土公司利比亚分公司总经理表示，虽然塔沃嘉项目现场存在不理想的情况，但也是因为多方面的原因。目前项目产值已经超过6000万利第，从进度款申报到现在已有半年多时间，但直至今日都未收到一分钱进度款，而预付款已经无法支持项目的正常施工，对项目进展有很严重的影响，而且现场工人数量不足也与进度款未按时支付有直接的关系。
2011年2月16日，利比亚国东北部城市班加西发生游行骚乱，随后利比亚国内发生战争。我国政府于2011年2月底将我国公民全部撤出利比亚国。
2011年5月13日，长江岩土公司向中博公司发出《利比亚项目利比亚支付情况对账确认函》，载明：塔沃嘉支付金额为39952282.35利第（支付期间：2009.09-2011.2），瓦利德支付金额为12610492.37利第（支付期间：2009.12-2011.2），合计52562774.72利第。备注：支付金额已含中博公司委托长江岩土公司汇往利比亚国用于出口结汇的500万欧元，此500万欧元为长江岩土公司应付中博公司的欧元预付款。。
2011年5月15日，长江岩土公司向中博公司发出《利比亚项目国内支付情况对账确认函》，载明：塔沃嘉直接支付金额为166744030.03元、手续费金额为370084.46元（支付期间：2009.12.1-2010.12.31），瓦利德直接支付金额为291007863.48元、手续费金额为307038.05元（支付期间：2009.12.1-2010.12.31），总计直接支付金额为457751893.51元，手续费金额677122.51元，合计458429016.02元。2011年7月18日，中博公司在该函上记载：中博公司已收到长江岩土公司支付金额为457739025.67元。
3.一审法院法律分析
3.1适用法律
本案保函的申请人、开立人、受益人虽然均为国内企业，但保函所涉基础交易的标的物即建设工程在利比亚国，故根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百二十二条的规定，本案为涉外民事纠纷，应参照适用涉外民事诉讼程序的特别规定进行审理。涉案保函明确约定，保函项下所有权利和义务受中华人民共和国法律管辖和制约，各方当事人对此均无异议，一审法院予以确认。
3.2涉案保函属于独立保函
独立保函司法解释第一条规定："本规定所称的独立保函，是指银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺。"该司法解释第三条还规定："保函具有下列情形之一，当事人主张保函性质为独立保函的，人民法院应予支持，但保函未载明据以付款的单据和最高金额的除外：......（三）根据保函文本内容，开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系，其仅承担相符交单的付款责任。"本案预付款保函和履约保函的文本表述为"在本保函的有效期内，如保函申请人未能履行上述承包合同书及其附件中规定的义务，包括双方就合同条款达成的变更、修改和补充义务，我行在收到你方提交的书面宣布申请人违反合同规定的正式通知及由你方法定代表人（负责人）或授权代理人签字并加盖公章，列明索赔金额的索赔通知后五个工作日内，支付相应的保证金""本保函的款项构成本银行无条件的、不可撤销的直接保障责任"。根据涉案保函文本内容，以及载明的"无条件的、不可撤销"字样，可以认为开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系，故应当认定本案保函属于独立保函。
3.3涉案保函均已生效
涉案七份保函中，建行温岭支行辩称其中五份预付款保函均约定本保函在预付款到账之日生效，但根据长江岩土公司提交的证据，尚不能证明每份预付款保函所对应的预付款已到账。
涉案五份预付款保函均载明：本保函自本行负责人或授权代理人签字盖章并在预付款到账之日起生效。鉴于保函约定的保证金额为最高限额，故涉案保函均应在实际支付的预付款金额范围内生效。根据《承包合同书》的约定，总包人长江岩土公司收到总包合同下的发包人支付给总包人的工程预付款后，并在总包人收到承包人的预付款保函后10个工作日内按实到款项应付比例支付给承包人；总包人在收到总包合同下工程进度款后10个工作日内，同比例支付给承包人。故长江岩土公司首先应向中博公司支付预付款，之后是支付工程进度款。中博公司在2011年5月13日和15日的对账函中，确认收到长江岩土公司合计52522774.72利第及457739025.67元人民币。两者相加约为7亿余元人民币，已经超过了5份预付款保函的预付款总额（合计5.82亿元）。故相应预付款保函下的预付款均已付足，涉案五份预付款保函均已生效。
3.4长江岩土公司的索赔通知符合保函的要求
建行温岭支行主张受益人索赔时应提交两项文件：一是书面宣布申请人违反合同规定的正式通知（违约声明）；二是索赔通知。而长江岩土公司仅提交了索赔通知而未提交违约声明。一审法院认为，首先，涉案保函没有列明具体的单据条件，保函约定"我行在收到你方提交的书面宣布申请人违反合同规定的正式通知及你方法定代表人（负责人）或授权代理人签字并加盖公章，列明索赔金额的索赔通知后......"，尚无法得出受益人须提交违约声明和索赔通知等两份独立单据的结论。其次，长江岩土公司在索赔通知中已清楚地指出"现因保函申请人违反了承包合同书及其附件中规定的义务，包括双方就合同条款达成的变更、修改合同补充义务，我公司索赔......"，该声明中已经宣布申请人中博公司违反合同规定。第三，建行温岭支行在收到长江岩土公司的索赔通知后，并未及时通知长江岩土公司上述索赔通知的形式不符合保函约定，也未以此为由明确表示拒付。
3.5保函项下款项不应支付
针对长江岩土公司支付保函项下款项的请求，建行温岭支行和第三人中博公司均提出了"欺诈止付"的抗辩，即以长江岩土公司欺诈为由，要求终止支付独立保函项下的款项。国际惯例和相关法律同时确立的"欺诈例外"原则，不受保函独立于基础交易原则的制约。独立保函司法解释第十八条也规定：人民法院审理独立保函欺诈纠纷案件或处理止付申请，可以就当事人主张的本规定第十二条的具体情形，审查认定基础交易的相关事实。故在涉及独立保函是否涉嫌欺诈的情况下，应当对本案基础交易的事实作有限审查。
对于预付款保函，2011年1月27日驻利比亚参赞处出具的两份意见对工程项目已完成部分作了比较详细的列举式说明，以及长江岩土公司利比亚分公司总经理石林于2011年1月16日的会议发言，生效判决据此认定中博公司已经完成的工程量不低于26.695亿元，远高于长江岩土公司给付的工程预付款金额，中博公司对长江岩土公司没有付款义务或赔偿责任。因此，就预付款保函项下的款项，中博公司已经将该工程预付款用于工程建设，完成的工程量数额已经远远超过预付款金额。根据独立保函司法解释第十二条第三项的规定，法院判决或仲裁裁决认定基础交易债务人没有付款或赔偿责任的，人民法院应当认定构成独立保函欺诈。虽然涉案预付款保函中没有约定保函金额的扣减，但依据生效判决已经可以确认中博公司对长江岩土公司没有付款义务或赔偿责任。故长江岩土公司以中博公司违约为由，要求建行温岭支行支付预付款项下款项的请求不能成立。
对于履约保函，因涉案《承包合同书》第34条已经明确约定，如果因为不可抗力或发包人原因造成工程延期或其他责任，总包人和承包人双方免责，并共同采取措施减少损失。《中华人民共和国合同法》第一百一十七条规定："因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。"生效判决已经查明因利比亚国内发生战争，中博公司和长江岩土公司为此撤离涉案工程项目。战争、动乱等社会现象属于不可抗力范畴。故本案承包合同无法履行的原因是不可抗力所造成，中博公司并未违约，长江岩土公司对此事实应属明知。而且，长江岩土公司庭审中也确认，其与业主方对涉案工程尚未结算和索赔。根据独立保函司法解释第十二条第五项的规定，具有受益人明知其没有付款请求权仍滥用该权利的其他情形的，人民法院应当认定构成独立保函欺诈。因此，长江岩土公司明知涉案工程因不可抗力无法继续的情况下，仍然坚持以中博公司违约为由，要求建行温岭支行支付履约保函项下款项，属于滥用权利。
4.二审法院法律分析
4.1案涉保函属于独立保函
区分一份保函的性质是独立保函还是担保法规定的保证，关键在于考察保函文本是否为开立人设定了相符交单情形下的独立付款义务，而不在于是否使用了保证责任的措辞。独立保函司法解释第三条第一款规定了三类能够认定开立人具有提供独立保函意思表示的情形，其中第三项为根据保函文本内容，开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系，其仅承担相符交单的付款责任。涉案保函第一条均约定了本保函项下开立人承担的保证责任的最高金额。第三条均约定了"我行在收到你方提交的书面宣布申请人违反合同规定的正式通知及由你方法定代表人（负责人）或授权代理人签字并加盖公章，列明索赔金额的索赔通知后五个工作日内，支付相应的保证金。"涉案保函记载了据以付款的单据和最高金额，开立人无需在单据之外确定基础交易的履行情况，能够确定开立人付款义务的独立性，一审判决认定涉案保函为独立保函正确。
4.2长江岩土公司的付款请求权不应得到支持
独立保函中，开立人向受益人承担附单据条件的付款义务，该项义务独立于基础交易和独立保函的申请关系。本案中，建行温岭支行、中博公司提出了保函欺诈抗辩，故二审法院有必要就涉案独立保函的基础交易进行审查。考虑到独立保函见索即付的制度价值，本案对基础交易的审查应当坚持有限原则和必要原则。审查的范围限于受益人是否明知基础合同的相对人并不存在基础合同项下的违约事实或者不存在其他导致独立保函付款的事实，具体为独立保函司法解释第十二条规定的五种情形。
独立保函司法解释第十二条规定："具有下列情形之一的，人民法院应当认定构成独立保函欺诈：（一）受益人与保函申请人或其他人串通，虚构基础交易的；（二）受益人提交的第三方单据系伪造或内容虚假的；（三）法院判决或仲裁裁决认定基础交易债务人没有付款或赔偿责任的；（四）受益人确认基础交易债务已得到完全履行或者确认独立保函载明的付款到期事件并未发生的；（五）受益人明知其没有付款请求权仍滥用该权利的其他情形。"《承包合同书》第34条明确约定，如果因为不可抗力或发包人原因造成工程延期或其他责任，总包人和承包人双方免责，并共同采取措施减少损失。长江岩土公司对不可抗力导致各方当事人的风险分担是明知的。1355号判决已经查明因利比亚国内发生战争，中博公司和长江岩土公司撤离涉案工程项目。中博公司系因不可抗力不能履行合同，并未违约。在此情况下，长江岩土公司对其不享有索赔权是明知且清晰的。长江岩土公司明知案涉工程因不可抗力无法继续的情况下，仍然坚持以中博公司违约为由，要求建行温岭支行支付履约保函项下款项，缺乏诚实信用，属于滥用索赔权。与此同时，结合涉案工程建设过程中形成的会议纪要、长江岩土公司向商务部申报的营业额以及驻利比亚参赞处出具的意见等证据，认定能够查明的涉案工程量不低于26.695亿元，高于长江岩土公司给付的工程预付款金额，说明工程预付款已用于工程，中博公司并没有不当占有该工程款项，即中博公司对长江岩土公司没有交还预付款的义务。
5.再审法院法律分析
5.1中博公司已经完成的工程量并非本案审查范围
中博公司已经完成的工程量不低于26.695亿元的事实系1355号判决认定的事实，并非本案的审查范围。长江岩土公司提交的证据不能推翻原判决认定的事实，不属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百八十七条规定的新证据。
5.2长江岩土公司的付款请求无法被支持
根据《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》（以下简称《独立保函司法解释》）第一条、第三条的相关规定，涉案保函系独立保函。虽然独立保函一经开立即独立于基础交易关系和保函申请关系，但因建行温岭支行、中博公司在原审中提出了欺诈抗辩，原判决依据《独立保函司法解释》第十八条、第十二条之规定对涉案基础交易关系进行审查。
保函欺诈作为独立保函独立性原则的例外情形，审查时应坚持有限原则和必要原则，审查的范围应当限于受益人是否明知基础合同的相对人不存在基础合同项下的违约事实或者不存在其他导致独立保函付款的事实。在长江岩土公司诉中博公司、建行温岭支行普通破产债权确认纠纷一案中，浙江省台州市中级人民法院作出1355号判决认定，涉案工程系因利比亚国内战争导致无法继续履行，属不可抗力导致的合同履行不能，中博公司不存在违约行为。中博公司已完成工程量不低于26.695亿元，对长江岩土公司没有偿还预付款的义务。原判决基于生效判决认定的事实，未支持长江岩土公司的付款请求权，符合《独立保函司法解释》第十二条第三项关于"法院判决或仲裁裁决认定基础交易债务人没有付款或赔偿责任的"以及第五项关于"受益人明知其没有付款请求权仍滥用该权利的其他情形"的规定。
第二部分：金赛波律师的点评 1
6.1独立保函下受益人索赔时开证人的不可抗力抗辩
本案最关键的是最高法院明确了在独立保函下受益人提出索赔时开证人的不可抗力抗辩问题 2。实际上在独立保函业务中会存在两个层次的独立保函不可抗力问题：首先是开证行能否援引开证申请人在基础合同下可以援引的不可抗力抗辩理由作为自己在独立保函下拒付受益人索赔理由；其次是开证行在独立保函下有无权利援引仅仅基于独立保函这一独立的法律关系的不可抗力抗辩。
对此国际商会（ICC）在其《见索即付保函统一规则》即URDG458号出版物和第758号出版物中均做出了明确规定。引用URDG758关于独立保函下的 不可抗力事件的条款规定如下：
"第26条 不可抗力a。在本条中，"不可抗力"指由于天灾、暴动、骚乱、叛乱、战争、恐怖主义行为或担保人或反担保人无法控制的任何原因而导致担保人或反担保人与本规则有关的营业中断的情况。" 3
这显示国际商会的规则是可以援引独立保函上的不可抗力抗辩的，但是不可抗力的影响程度必须达到导致开立担保函或反担保函的担保银行或反担保银行"中断营业（interruptits business）"的程度。4后来因为在冰岛火山喷发事件导致单据递送延误是否构成信用证或独立保函或国际托收规则下不可抗力事件时，国际商会的立场也是：由于该等事件虽然导致单据递送延误，但是该等事件并未导致开证行或担保银行中断营业，因此不构成UCP600或URDG458或URC522项下的不可抗力事件。 5
但是根据独立保函法律的独立性原则，开证行不能援引开证申请人在基础合同下针对保函受益人的一般抗辩，包括不可抗力抗辩。开证行只能援引独立保函法律关系下仅仅基于独立保函的抗辩，包括不可抗力抗辩。不幸的是，本案的一审判决二审判决及再审裁定书均错误地援引了基础合同下开立保函的申请人即中博公司在基础合同下的不可抗力抗辩作为温岭建行申请法院止付令的理由，三级法院的法官均没有意识到这个巨大的错误，因此给出了错误的判决理由。我们可以注意到，本来利比亚遭遇内战，当然是一个不可抗力的抗辩理由，但是请注意因为本案是独立保函交易，因此在利比亚国内发生的内战这一不可抗力事件实际对本案的开证行温岭建行根本不可能产生不可抗力的影响，更不构成本保函所应该适用的中国法上的不可抗力事件的标准：即不可预见、不可避免、不可抗拒的法律标准，即使依照国际商会制定并颁布的前引URDG758下的有关不可抗力条款规定的标准，在利比亚内战发生的情形下，也根本不可能产生导致温岭建行会"关门营业"的后果。本案的一审、二审和再审判决在这个问题上显然是翻了一个大错，这又是一个各级法院法官审理这类案件"外行"以至于屡次发生错误判决的明确证据。
6.2预付款独立保函的功能被满足的问题
这是浙江高院一审、最高法院二审的另外一个案件。在这个案件之前，浙江高院在早先的立场是不承认独立保函尤其是预付款保函有所谓"功能"的问题：即在预付款独立保函项下，即使改预付款已经被完全用于工程项目，即预付款保函的功能已经被满足，受益人却依然可以就预付款保函下款项有权进行索赔，开证行和开证申请人都不能主张拒付保函或申请保函终止保函的付款。该立场在最高法院随后的再审裁定中得到了最高法院的支持。 6
但是在这个案件中，浙江高院的审理法官却令人惊讶地改变了立场，转而支持了预付款独立保函有担保的功能问题。这个案件中乙方当事人是长江岩土工程总公司（"长江岩土公司"），涉及的是中国建设银行温岭支行开立的保函，基础交易背景是一个位于在利比亚的工程项目，长江岩土公司在利比亚承包了一个几十亿的庞大工程，利比亚当地的业主支付了部分预付款，长江岩土作为该项目的总包公司对业主的预付款对外经过中国银行和中信银行开具了同等金额的预付款保函。因长江岩土公司已经将项目分包给浙江的中博建设工程集团（"中博公司"），在扣除其管理费后长江岩土公司之后将其中的预付款7个亿分若干次转付给了分包商中博建设。中博公司作为分包商，就申请中国建设银行温岭支行（"温岭建行"）开立了7份总额达7亿元人民币的预付款保函给受益人长江岩土公司。
由于利比亚内战爆发，在利比亚项目上的中国工程师和工作人员都全部撤回中国，项目就因合同履行中发生了不可抗力事件停工。在此情形下，利比亚的业主向长江岩土公司提出了银行开立的保函下的索赔，而长江岩土公司也转而向温岭建行索赔。但此时，中博公司已出现财务困难甚至申请破产重整，在此情形下，若温岭建行垫付保函，其将无法向中博公司追偿。温岭建行在此情形下向浙江省高院起诉长江岩土公司，主张长江岩土公司保函欺诈并请求判决终止7份独立保函下的付款。 7
最终浙江省高院的一审判决终止了7份独立保函下的付款。一审法院的一审判决书未公布，但是我们能从最高法院的二审判决中引用的一审判决书的主要内容发现一审法院的立场和理由。 8而有趣的是，在一审程序中，温岭建行就正是主张该案的保函功能已被满足因此受益人无权提出改预付款保函下的索赔，这个观点就是恰恰引用了其在前述义乌工行案件中所反对的观点。温岭建行在诉讼中明确声称：其开立的七个总金额为7亿余元人民币的独立保函，由于申请人中博公司作为该工程项目的分包商已经完成了超过12亿多元人民币的工程量，因此本案预付款保函的功能已经得到了充分满足，在此情形下受益人长江岩土公司再来索赔预付款保函即构成保函欺诈或滥用保函索赔权。
而温岭建行举出的证据是其在利比亚内战初起时曾提供给过中国驻利比亚大使馆所谓"相关损失统计文件"，该文件是由中博公司单方制作并提供的文件作为证据提供给一审法院来证明项目工程实际已经完成的工程量的统计。该文件显示，中博公司已完成的项目工程量分别有11.9亿余元和14余亿元人民币。这些个工程量以及中博公司未能获得总包商长江岩土公司应支付的计量款都远远超过了本案预付保函的金额7亿余元的金额。因此温岭建行主张长江岩土公司在此保函功能已经被满足的情形下再来向温岭建行提出索赔，就属于对保函索赔权利的滥用。
6.3一审判决和二审判决及再审裁定值得注意之处
一审浙江高院经审理认为，法院在本案情形下需要审查基础交易的履行情形。一审法院认定，根据相关证据，本案基础合同下项目已完成工程量不低于26.695亿元，该金额远高于7亿元的预付款金额，说明本案长江岩土公司支付给中博公司的预付款已全部用于工程。因此，可以确认中博公司对长江岩土没有付款或赔偿义务。同时，利比亚内战属不可抗力事件，依基础合同的约定及中国《合同法》的规定，中博公司可据此理由免责。长江岩土公司明知存在不可抗力且完成的工程量远超预付款金额，仍进行预付款独立保函索赔，构成欺诈。由此可见，本案在浙江高院的一审阶段中，事实上是承认了保函功能已被满足这个观点的，这与之前其在"义乌工行案件中的立场"截然不同。
最高法院在本案的二审判决中明确指出：关于本案保函的功能问题。最高法院《独立保函司法解释》确立了独立性的例外，即认定对具有实质性欺诈行为的受益人不受独立性原则的保护，保函的开立银行有权拒绝付款。本案要对基础合同进行有限审查，在本案中，温岭建行、中博公司提出了保函欺诈抗辩，最高法院认为根据有限原则和必要原则，有必要根据《独立保函司法解释》第十八条对基础合同的旅行情况进行审查。
根据本案约定及本案事实，第一，一审已查明利比亚内战属众所周知的不可抗力事件，依据合同中博公司不构成违约，长江岩土对此明知，却仍以违约为由索赔，缺乏诚实信用，属于滥用保函索赔权；第二，中博公司已完成工程量（26亿余元）远高于长江岩土公司所给付的预付款（7亿元），说明预付款已用于工程，保函的功能已实现。由此可见最高法院在此案中明确支持了预付款保函具有功能性的观点。
长江岩土对最高法院的二审判决仍不服，申请最高法院再审。再审合议庭裁定维持了原判，理由依然是两点：一是此前判决已认定基础合同履行中存在不可抗力，不存在中波违约的事实；二是中博公司已经完成的项目工程量不低于26.695亿元，且预付款保函下的全部预付款已用于工程项目，保函功能已满足，二审判决并无不妥。该再审裁定作出的时间是2020年8月7日。
6.4最高法院在独立保函审判上立场变来变去难以预测的诉讼中的重大风险
由此可见，最高法院在保函功能问题上的立场经历了一次反复。最高法院在早期的"义乌工行案"中是不承认的，而到了2020年的"长江岩土案"则又承认了保函具有功能的问题。本案审理过程中的所有最高法院法官都是在法院系统内部比较权威的，那么就等于是浙江高院在"义乌工行"的立场不但被浙江高院在后的判决所否认，也被最高法院在后的新意见所否定。这显示出在中国法院诉讼上的不可预测性，因为案件遇到不同的法院、不同的法官、不同的合议庭，在同一类案件上可能有完全不同的意见和结果。这是在中国各地法院和最高法院诉讼中十分值得银行和法律实务界注意的重大风险。
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** 毕业于对外经济贸易大学法学院，相继获该院法律硕士学位以及该院国际法学博士学位。信用证纠纷案件处理专家，曾受邀参与最高院司法解释《关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》起草和修订项目。金赛波律师也是银行保函纠纷处理方面的专家，曾受邀参与司法解释《关于审理见索即付独立保函纠纷案件若干问题的规定》起草和修订。2023年8月起被指定为国际商会（ICC）银行委员会（Banking Commission, BC）技术顾问（Technical Adviser, TA）小组成员, 之前是见索即付保函工作组（Task force of Demand Guarantee）成员，也是ICC的DOCDEX信用证和独立保函纠纷裁决专家。美国国际银行法律与实务研究所（IIBLP）东亚委员会副主任，该所《备用信用证惯例（ISP98）》修改委员会委员成员，该所电子出版物《跟单信用证世界》（DCW）编辑委员会委员。ICC China信用证和独立保函两个专家小组成员。金赛波律师办理了大量有关信用证和独立保函、大宗货物买卖包括钢铁、氧化铜、氧化铝、棕榈油、船舶买卖相关纠纷的诉讼和仲裁案件。连续两届获选为中华全国律师协会"金融证券专门委员会"副主任委员，中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员，北京国际仲裁院的仲裁员以及其他诸多仲裁机构仲裁员。曾获聘最高人民检察院民事行政监督案件专家委员会专家。曾受邀就《民法典》担保法部分司法解释的起草和修订提出意见和建议。是联合国贸易法发展委员会《动产担保交易示范法》和《破产法示范法》两个项目的第六工作小组和第五工作小组中国代表团成员。罗马国际私法协会（UNIDROIT）《保理示范法》（MLF）起草工作小组观察员。国际保理协会（FCI）法律委员会（LC）的委员。商务部服务贸易研究院商业保理委员会学术委员会委员。本案的中文缩写和英文翻译由金律师团队的顾浩然律师完成。
Footnotes
1 详见最高人民法院"长江岩土工程总公司、中国建设银行股份有限公司温岭支行信用证纠纷案"再审审查与审判监督民事裁定书（2020年8月7日）（2020）最高法民申2578号。合议庭成员：孙祥壮、郭忠红、王朝辉，该案的全文见电子书资料第82页。该案的一审判决书未公布。一审浙江省高级人民法院的案号为：（2017）浙民初7号。
2 有关信用证备用信用证和独立保函下的不可抗力问题，笔者曾有一期Newsletter对此有一点比较法研究，《Newsletter No. 3-通讯第3期：国际贸易和融资中的不可抗力问题》，电子书见链接：https://jinsaibo.yunzhan365.com/books/arai/mobile/index.html
3 英文原文：Article 26 Force majeure a.In this article,"force majeure"means acts of God,riots,civil commotions, insurrections, wars, acts of terrorism or any causes beyond the control o fthe guarantor or counter-guarantor that interruptits business as it relates to acts of a kind subject to these rules.前引中文为国际商会中国委员会ICC China的官方翻译，见中国民主法制出版社。
4 国际商会曾因为爱尔兰发生火山喷发导致信用证和保函下索赔单据或交单无法及时送达开证银行是否属于UCP600或URDG758上不可抗力事件发过一个Position paper.
资料1：《icc-forcemajeure-hardship-clauses-march2020》，链接如下：https://jinsaibo.yunzhan365.com/books/coeq/
资料2：《2020_10_the impact of covid-19》链接：https://jinsaibo.yunzhan365.com/books/bzcr/
资料3：《国际商会《商业合同中不可抗力条款应当考虑的一般因素》链接：https://jinsaibo.yunzhan365.com/books/poxl/。其结论是该火山喷发事件实际上并未导致信用证开证行或保函的担保行"营业中断"，因此不属于该各个规则上的不可抗力事件。
5 见ICC 2010年4月21日News：《Volcanic eruption delaying delivery of documents under ICC rules》，电子文件链接：https://jinsaibo.yunzhan365.com/books/tqpc/mobile/index.html
6 详见最高人民法院"中国工商银行股份有限公司义乌分行、中国技术进出口总公司信用证欺诈纠纷案"再审审查与审判监督民事裁定书（2017年12月28日）。案号（2017）最高法民申4754号。合议庭成员：余晓汉、任雪峰、黄西武，该案的全文见电子书资料第134 页。该案的二审为浙江省高级人民法院"中国工商银行股份有限公司义乌分行、中国技术进出口总公司信用证欺诈纠纷案"二审民事判决书（2017年6月22日）（2016）浙民终922号。合议庭成员：朱深远、徐向红、裘剑锋，该案的全文见电子书资料第218页。该案的一审为浙江省金华市中级人民法院，案号为：（2015）浙金商外初字第14号，合议庭成员为：郑林军、韦红平、林旭成，该一审判决书未公布。
7 详见浙江省高级人民法院"中国建设银行股份有限公司温岭支行与中博建设集团有限公司、长江岩土工程总公司保证合同纠纷案"一审民事裁定书（2017年8月7日）（2017）浙民初7号，合议庭成员：沈晓鸣、裘剑锋、储宁玉，该案的全文见电子书资料第217页。该裁定书不是一审判决书。
8 详见最高人民法院"长江岩土公司诉建行温岭支行、中博公司保函纠纷案"二审民事判决书（2019年6月28日）。
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