国际商事仲裁"非法获取的证据"排除规则

对于非法获取的证据可否作为证据使用，我国民事诉讼法律规定，“对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据”xxi。但是与我国民事诉讼不同，国际商事仲裁未有类似的排除非法获取证据的明确要求。

在排除非法获取的证据这一问题上，国际商事仲裁的仲裁庭有充分的自由裁量权。各国的仲裁法律一般都尊重仲裁庭接受或排除证据（当然也包括非法获取的证据）的权力。以联合国贸易法委员会国际商事仲裁示范法为例，按照示范法，除非当事人对于程序规则有特别约定，“授予仲裁庭的权力包括对任何证据的可采性、相关性、实质性和重要性的决定权”xxii。许多国际领先仲裁机构的仲裁规则也有类似规定。如新加坡国际仲裁中心仲裁规则规定，“仲裁庭应当决定所有证据的关联性、实质性和可采性。仲裁庭对证据的采信无需适用任何准据法所规定的证据规则。”xxiii

仲裁庭有权自主决定是否排除非法获取的证据在《国际律师协会国际仲裁取证规则》中进一步明确。取证规则规定，“仲裁庭可应一方当事人请求或自行决定排除非法获取的证据”xxiv。此处的用语是显而易见的“仲裁庭可”而非“仲裁庭应”。

既然仲裁庭自主决定是否排除非法获取的证据，随之而来的问题是，在国际商事仲裁的仲裁员们考虑这一问题时，影响他们作出决定的因素有哪些？答案可以在《关于<国际律师协会国际仲裁取证规则>（2020 年修订版）的评注》中一窥端倪。评注提到，在考虑非法证据是否应当被排除时，“仲裁庭也会根据提交证据的一方是否参与了不法行为、对于适当性的考虑、证据是否重要且对结果有决定性影响、证据是否已经通过公开‘泄露'进入了公共领域、以及不法行为的明确性和严重性等因素得出不同的结论。”

我们可以将上述评注归纳的因素总结为“利益平衡测试”。换言之，在考虑是否排除一份非法获取的证据时，仲裁庭平衡考虑两方面的利益：一方面是证据对于案件结果的影响即证据的重要性，另一方面是非法获取的证据的“不法性”（如提交证据的一方是否是“clean hands（干净的手）”、获取证据的非法行为的明确性和严重性、非法证据本身是否已经公开等）。如果仲裁庭认为天平已经倾倒向证据的重要性，将很可能将之采纳——即便该证据是以非法形式获取的。

从国际商事仲裁的案件实践而言，其实除了上述“利益平衡测试”之外，仲裁庭还可能从其他角度考虑是否排除非法证据。例如，在一起案例中xxv，仲裁申请人的代表非法潜入他人的办公场所，在垃圾箱中翻找，获取了私人通信和保密文件。仲裁庭最终排除了该非法获取的证据，理由在于，“仲裁的当事方对其他当事方和仲裁庭负有义务，该等义务既包括在仲裁程序中诚信行事，也包括尊重当事各方陈述案情的机会、尊重平等对待原则和程序公正原则。”在随后的另一起案例中，当事一方向仲裁庭提交了一份录音，该录音系在他人家中未征得其同意而偷录，按照当地国法律该录音为非法获取的证据。该案仲裁庭也排除了非法获取的录音证据，

理由与前述案例类似xxvi。在阐述理由的过程中，该案仲裁庭进一步援引到《国际律师协会国际仲裁取证规则》第9.2条，即基于“程序的经济性、适当性和公平的考虑，以及平等对待当事人的考虑”排除证据。

最后，证明证据是“非法获取”的举证责任在于质疑证据合法性的一方。我们在实务中曾经遇到过一个有趣的案例。申请人是一家位于境外的拥有某商业秘密的企业，曾经将商业秘密授权许可予被申请人（一家中国境内的企业）在限定的时间和范围内使用。申请人得知被申请人为牟利将该商业秘密在申请人未同意的情况下使用于其他场合，于是通过香港的调查公司，获取了非公开的被申请人的内部文件。被申请人尽管可能怀疑调查公司以非法方式获取证据，但是却难以举证，加之该证据本身对于案件有决定性的影响，最后申请人的请求获得了仲裁庭的支持。

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